Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y por la U. Central de Venezuela (UCV)
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación.
Profesor de Historia del Derecho en la UIGV.
Guillermo Lohmann Villena
Abogado. Egresado de la PUCP
Doctor en Historia.
Profesor de Historia en su alma máter; en la U. de La Rábida y en la UNMSM.
Rector de la Universidad del Pacífico
Embajador
En junio pasado el Archivo General de Indias rindió un justo homenaje a uno de nuestros más destacados iushistoriadores y profesor de Historia del Derecho, al abogado, historiador y embajador Guillermo Lohmann Villena (1915-2005). A tal efecto, esta centenaria e importante institución hispana colocó su busto en el mismo salón donde se encuentra otro ilustre peruano, el gran historiador y jurista, Raúl Porras Barrenechea (Pisco, Ica 1897-Lima 1960), quien fuera su maestro, amigo y compañero de desvelos y preocupaciones por encontrar valiosos documentos en ese riquísimo archivo que guarda el alma y el corazón del mundo hispanoamericano.
Sin duda, Lohmann junto con Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980) y Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n, 1923), después de haber sido seducidos tanto por Clío como por Themis, son los más ilustres y destacados profesores de Historia del Derecho que registra nuestra historia en el siglo XX. Empero, tanto Lohmann como Ugarte del Pino, hicieron del Archivo General de Indias su segunda casa, como ya lo había hecho anteriormente Porras. Por eso, el debido reconocimiento a uno de sus permanentes visitantes, por no decir ocupantes. Ello, le llevó a ser un especialista en Derecho indiano (Vid. Jurídica N° 253, de 2-06-2009).
CEREMONIA
La familia del reconocido estudioso participó en la significativa ceremonia. Paloma Luca de Tena viuda de Lohmann tuvo a su cargo el acto de develar el busto de quien fuera su amado esposo. Estuvo acompañada de sus hijas Paloma, Rosario y María Rosa y también de su nieta Macarena Gil Lohmann.
Al acto asistieron el embajador de Perú en España, Jaime Cáceres Sayán y otras personalidades. Se resaltó, entonces, que Lohmann Villena consideró al Archivo “como su segunda casa”, habida cuenta que pasaba horas, días y semanas buscando, investigando y revisando documentos que le sirvieron para construir sus valiosas obras que siempre estuvieron encaminados a reforzar los lazos hispanos-peruanos. Datos que recogemos de la excelente crónica de la periodista Yolanda Vaccaro, escrita en Sevilla, en su calidad de corresponsal del diario El Comercio (Vid. Lima, domingo 20-06-2010, p. c11).
Nosotros recordamos que, en Sevilla, al enterarse del fallecimiento de Lohmann Villena, se le rindió un sincero homenaje al disponer la Autoridad Autónoma, la Diputación y el Archivo General de Indias, el izamiento de la bandera a media asta.
EL HOMENAJEADO
En 1999, la PUCP le otorgó el Premio Southern Perú en reconocimiento a su destacada labor y significativo aporte en el campo de la historia nacional (Humanidades). A tal efecto, recibió 15 mil dólares y la medalla José de la Riva Agüero y Osma. Empero, estamos convencidos que aún falta rendirle más y justos homenajes a este ilustre y generoso peruano.
Guillermo Lohmann Villena nació en Lima el 17-10-1915 y falleció en esta misma ciudad el 14-07-2005. Se dedicó a la investigación histórica y al derecho. De ahí que, primero se graduó de doctor en Historia (1938) en la UNMSM, donde fue discípulo apreciado del magistral Porras. Su título de abogado lo obtuvo en 1940 por la PUCP. Sus estudios los tuvo que revalidar ante la UNMSM (24-04-1941), habida cuenta que, para entonces, la PUCP no gozaba de autonomía académica. A la par, recibió su diploma de egresado de la Academia Diplomática del Perú.
PORRAS Y LOHMANN
Lohmann integró el grupo del servicio diplomático que acompañó a Porras, cuando éste fue designado embajador de Perú en España, en 1948. Ambos permanecieron en la península hasta 1950. Corrió la misma suerte que el embajador como consecuencia que éste se enfrentó a una autoridad española de Valencia que ultrajó nuestro escudo nacional, lo cual originó una enérgica respuesta de “dignidad patriótica” por parte de Porras. Ésta no fue respaldada por el gobierno peruano al mando del dictador, general Manuel Arturo Odría Amoretti, quien había destituido el 27-10-1948, al presidente de la República y jurista José Luis Bustamante y Rivero (Arequipa 1894-Lima 1989). Ello llevó a Porras a renunciar (Vid. Jurídica N° 165, de 25-09-2007. Abogados de ayer y hoy: Raúl Porras Barrenechea).
Estos dos años fueron fructíferos para Lohmann, quien a la par de cumplir con eficiencia sus funciones diplomáticas también se dio tiempo para investigar en los viejos archivos españoles, los cuales recibieron con afecto, tanto a Guillermo como a Raúl, muchos sábados, domingos y feriados.
BIOGRAFÍA IUSHISTÓRICA
En este orden de ideas, estamos convencidos que le debemos una biografía jurídica a nuestro querido maestro y amigo, padre de nuestros compañeros de estudios en las facultades de Letras y Derecho de la PUCP. Nos referimos a Catalina y a Guillermo (Memo) Lohmann Luca de Tena, hoy destacado abogado, socio de uno de los más prestigiosos estudios de abogados del país, y que, por razones de fuerza mayor, no pudo estar presente en esta significativa e importante ceremonia no sólo para la familia Lohmann-Luca de Tena, sino también, qué duda cabe, para el Perú y todos los peruanos.
El empirismo jurídico
(Publicado en Jurídica N° 310, de 06-07-2010).
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV).
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación.
Profesor de Historia del Derecho en la UIGV.
Artículo en homenaje del reconocido maestro José Félix Palomino Manchego (Lima, n. 1957) profesor de Filosofía del Derecho, Derecho Constitucional y Ciencia política en las universidades Nacional Mayor de San Marcos, Inca Garcilaso de la Vega, San Martín de Porres y de Lima. Asimismo, de la Academia de la Magistratura. Secretario ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana). Director de la Escuela Académico Profesional de Derecho de la UNMSM.
El empirismo jurídico es una corriente o movimiento de la filosofía del Derecho cuyo origen primigenio o básico está, sin duda alguna, en el empirismo británico que promovieron y difundieron los filósofos John Locke (1632-1704), Georges Berkeley (1685-1753) y David Hume (1711-1776).
EMPIRISMO JURÍDICO
Éste, sin embargo, se desarrolló, fundamentalmente, en Francia y Alemania, sin poder identificar, específicamente, creador alguno. Sostiene, en concreto, que no hay más Derecho que el elaborado o producido como consecuencia de los hechos sociales, políticos, económicos e históricos que se hayan experimentado, realizado o dado, tal cual, sin interpretaciones o elucubraciones posteriores de carácter racionalista. En otras palabras, niega, de un lado, la existencia de derechos innatos o naturales del hombre; y, de otro lado, el uso de la razón en la creación del Derecho.
Planteo que se sustenta en que el Derecho es una realidad y evolución socio-cultural, que se genera y se capta a partir de la experiencia, de la acumulación de conocimientos adquiridos en el transitar de la vida del hombre en sociedad, habida cuenta que el ser humano nace sin conocimientos, es, pues, una “tábula rasa” u “hoja en blanco”. Al igual que su fuente original –el empirismo británico que rechazó los excesos del racionalismo como medio de conocimiento–, el empirismo jurídico criticó al iusnaturalismo racionalista por su afán apriorístico de encasillar y hasta fosilizar los derechos que el hombre y/o sociedad desarrolla con sus conocimientos producto de la experiencia, vale decir, de lo vivido, de lo acontecido.
En este abierto enfrentamiento del empirismo frente al racionalismo, el más grande iusfilósofo alemán Immanuel Kant (1724-1804), buscó establecer un puente entre ambas corrientes filosóficas, restringiendo el conocimiento al campo de la “experiencia a posteriori”, con lo cual coincidía con los empiristas; empero, asimismo, atribuyó a la mente la capacidad de reconocer la realidad mediante el razonamiento, facultad humana que es independiente de la experiencia. Con ello, de igual manera, coincidía con los racionalistas. Esta nueva corriente desbrozó el camino para el adelanto y progreso de un renovado empirismo en sus diferentes vertientes que se verán abonadas y fortalecidas por el positivismo social del filósofo francés Augusto Comte (1798-1857).
En consecuencia, el empirismo jurídico parte de la experiencia jurídica del hombre y de los pueblos. Esto es, estudiar, analizar y observar el Derecho existente, experimentado en el presente (Derecho vigente) con relación al Derecho pasado (Derecho histórico), comparando no sólo las instituciones y normas jurídicas, sino, también, los sistemas y órdenes jurídicos diferentes. De ahí que, en su seno, se gestaron varias escuelas, habiéndose desarrollado como ciencias o disciplinas jurídicas independientes y autónomas que, posteriormente, han sustentado la cientificidad del Derecho. Éstas son, la Historia del Derecho, el Derecho Comparado, la Teoría del Derecho, la Sociología Jurídica, y, más recientemente, la Etnohistoria, Antropología y Arqueología jurídicas, entre otras.
EL MÉTODO INDUCTIVO
En este contexto, el empirismo jurídico privilegió también el método inductivo (de lo particular a lo general) que es el método de la ciencia empírica, y que lo aplica el Derecho. Esto es, parte de hechos concretos (particulares) que son observados y experimentados con la debida constatación, lo cual permite dictar normas generales para el conocimiento del hombre y su voluntad. Esto quiere decir que de la inducción se obtiene conocimientos particulares que nos sirven para formular principios que mediante la descripción concluimos con una deducción (Idea y/o teoría general). Mutatis mutandis, esto es el método científico. Sin duda alguna, se da, principalmente, en el Derecho penal, en la Criminología y en la Jurisprudencia.
En efecto, no en vano, el iusfilósofo y penalista alemán, Adolf Merkel (1836-1896), aunque más positivista que empirista, verificó en sus obras que la jurisprudencia moderna aplicó permanentemente por la vía empírica este método. No obstante, es oportuno señalar que las críticas y rechazos al empirismo jurídico por la aplicación de la inducción, han sido sumamente fuertes en el sentido de que las observaciones, experimentos y constataciones que puedan realizarse terminan siendo, qué duda cabe, totalmente limitadas y hasta sesgadas.
De ahí que, hay quienes sostienen que esa es una de las principales razones por la que el empirismo jurídico no haya tenido mucho éxito y más bien se haya deformado en diversas corrientes.
En efecto, una de ellas, quizá la principal, en la propia Inglaterra, se dio con el “utilitarismo”, que fue propugnada por los iusfilósofos Jeremy Bentham (1748-1832) y John Stuart Mill (1806-1873). Otra, tomando también como sustento el positivismo jurídico de Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) y las reformas efectuadas por el jurista alemán Rudolf von Ihering (1818-1892), se concretó en el “realismo jurídico”. Éste fue desarrollado por las escuelas tanto Estadounidense como Escandinava. La primera, tuvo como sus más destacados representantes a los juristas Roscoe Pound (1870-1964), Oliver Wendel Holmes Jr. (1841-1935) Louis D. Brandeis (1856-1941) y Julius Stone (1907-1985), ilustres profesores en la Universidad de Harvard. La segunda, conocida también con el nombre de Escuela de Uppsala, registra como su principal gestor y difusor al jurista Axel Hägerström (1868-1939), o también Hägerstrim, profesor sueco con más de 40 años enseñando jurisprudencia en la Universidad de Uppsala, en Suecia. Su influencia fue notoria después de la II Guerra Mundial incidiendo notablemente en el normativismo analítico que sirvió para modificar, en parte, al positivismo jurídico. En esta última tendencia, se encuentran los iusfilósofos Lionel Hart Adolphus (1907-1992), abogado británico profesor de las universidades de Harvard y Oxford (Vid. Jurídica N° 284, de 5-01-2010, artículo del reconocido abogado peruano José Ávila Herrera) y Norberto Bobbio (Turín 1909-2004), jurista italiano profesor de las universidades de Camerino, Siena, Padua y Turín; entre otros.
PRINCIPALES CORRIENTES FILOSÓFICAS DEL DERECHO
Para ubicar al empirismo jurídico dentro de estas corrientes, quizá podríamos señalar como hipótesis de trabajo la existencia de seis principales y posibles movimientos. Éstos serían:
1. Iusnaturalismo deísta que se inicia en el siglo XVII a.C. (Código de Hammurabi, 1692 a.C.) hasta el s. XVI d.C., con una serie de variantes e interpretaciones.
2. Iusnaturalismo racionalista que reina durante los siglos XVI y parte del XVII d.C., conocido también como el “racionalismo jurídico.” Entre otros mentores, estuvieron los iusfilósofos holandeses, Hugo Grocio (1583-1645) y Baruch Spinoza (1632-1677), los juristas alemanes Samuel von Pufendorf (1632-1694) y Cristian Tomasius (conocido también como Thomasio o Tomasino, 1655-1728), el prusiano Christian Wolf (1679-1754), etc. Sobre Grocio, el abogado Jorge González Bolaños escribió un interesante artículo (Vid. Jurídica N° 284, de 5-01-2010).
Es digno de subrayar que todos ellos preconizaron la secularización del Derecho, alejándolo de la “teoría creacionista” o “iusnaturalismo deísta”. En suma, comenzó la influencia del Derecho positivo frente al Derecho natural, lo cual se consolidó con el positivismo social de Comte, que en el campo jurídico alcanzará su máxima expresión con Von Savigny, al formular su teoría del “positivismo jurídico” y la creación de la “Escuela Histórica del derecho.”
3. Empirismo jurídico, que irrumpe en el inicio del siglo XVII para deslumbrar hasta el XVIII, siendo absorbido, en gran parte, por la corriente cientifista, en general, y, iusfilósofica, en particular, que le sucedió. La primera con Comte y la segunda con Von Savigny, tal como hemos apuntado.
4. Positivismo jurídico que aprovechó el parcial éxito de su precedente para monopolizar el siglo XIX y parte del XX, con el planteo de Von Savigny, reformulado tanto por Von Ihering como por Gustav Radbruch (1878-1949), dándole más contenido social, empero, posteriormente renovado, lamentablemente, acorde con la fuente primigenia por el jurista austriaco de origen hebreo nacionalizado estadounidense Hans Kelsen (1881- Berkeley, California 1973).
No obstante su resonante triunfo por la primacía de los estudios romanistas y germanistas llevados a cabo por los más ilustres juristas alemanes de ese entonces, el positivismo jurídico –tanto el savigniano como el kelseniano– tuvo problemas en el siglo XX con el mal uso que le dio el III Reich de Adolf Hitler. En el primer caso, la aplicación del “volksgeist” (alma del pueblo o espíritu nacional), y, en el segundo, el imperio de la ley (“dura lex, sed lex”) por encima de los valores, de los derechos fundamentales, de la justicia, etc. Sustento vital de la “Teoría pura del Derecho.”
5. Realismo jurídico que surge originariamente desde finales del siglo XVIII e inicios del XIX buscando imponer, de un lado, el “utilitarismo” británico propugnado por Bentham y Staurt Mill, y que fue gestado por el empirismo jurídico y herencia del iuspositivismo, creando, lamentablemente, –a nuestro juicio– un relativismo tanto moral como jurídico en perjuicio de principios éticos y valores fundamentales. (Vid. Jurídica N° 299, de 20-04-2010, del joven abogado y destacado fiscal Juan Fernando Bravo Reátegui).
El filósofo y jurista inglés empirista Herbert Spencer (1820-1903), adhirió el “utilitarismo”, en cuanto que planteó un concepto valorativo del Derecho en función de los fines de la conservación de la especie y del hombre, de acuerdo con la ley de la evolución progresiva en el mundo. De tal manera, el Derecho rige una forma de vida determinada con la finalidad de que los hombres y sociedades satisfagan sus necesidades dentro de un mundo real que se concreta o materializa mediante la experiencia.
Posteriormente, el realismo jurídico fue desarrollado en las escuelas, tanto estadounidense como escandinava, con perfil propio, tal como hemos visto. Éstas se fortalecieron y desarrollaron a raíz del problema axiológico que creó la “Teoría pura del Derecho” formulada por Kelsen. Lamentablemente, éste fue víctima de su propia teoría cuando tuvo que huir de los nazis para no morir como consecuencia de las leyes del III Reich, aplicadas con severidad, ignorando o dejando de lado los sentimientos de humanidad y concepto de justicia que su propia teoría propugnaba.
6. Neo-iusnaturalismo o Iusnaturalismo humanista, que rescatando y “recepcionando” lo mejor de los anteriores, propugna a partir de mediados del siglo XX, después de las terribles experiencias con el positivismo jurídico nazi, la supremacía del ser humano como fin y no como medio, por lo que el Derecho, el Estado, etc., deben estar a su servicio, tal como lo planteó en el pasado Kant, dando lugar al cumplimiento, vigencia y respeto a los derechos humanos, de los principios éticos y morales de la solidaridad o autotelia al decir del reconocido iusfilósofo y jurista connacional Francisco Miró Quesada Cantuarias (Lima. n. 1918), ilustre profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
Miró Quesada afirma que “el sistema jurídico de una nación no es sino el conjunto de leyes que sus habitantes han creado para poder realizar determinados fines (...) El hombre digno siente que la violación de su derecho, es la violación del derecho de todos. Y de ese sentimiento se eleva al ideal de justicia”. De ahí que, nosotros afirmamos que es el inicio de un Derecho humanista, social, contra el rampante Derecho positivista, formalista, ajeno al sentir humano y social.
En este orden de ideas, es conveniente precisar el traslapo, superposición o recepción y continuismo que hizo el positivismo jurídico del empirismo jurídico. En verdad, a nuestro juicio, el iuspositivismo fue una evolución del empirismo jurídico en el siglo XIX que, sin duda alguna, aportó nuevos planteos, tanto muy buenos como muy malos, para el Derecho, en el siglo XX.
En efecto, comencemos por los resultados negativos, los cuales solo han podido ser calificados como tales después de haber sido observados y experimentados. Por ejemplo, la aplicación de la ley o del Derecho en su forma pura del concepto y del juicio que son, definitivamente, invariables para el jurista, repitiendo, mutatis mutandis, el dicho latino de “Dura lex, sed lex”, esto es “la ley es dura, pero es la ley”, o el dicho en alemán “Gesetz ist Gesetz” que quiere decir “la ley es la ley”, tal como lo sostuvo, en primer lugar, Von Savigny (1779-1861), luego defendido por el fiscal berlinés Julius Hermann von Kirchmann (1802-1884), aunque éste criticó la cientificidad positiva que el primero le quiso dar al Derecho, apoyándose, equivocado o no, en el positivismo social de Comte (1798-1857), tal como ya hemos apuntado.
Palabras más palabras menos, el pensamiento de Von Savigny, fue revisado, ampliado, reformulado y modernizado por Kelsen, quien terminó siendo víctima de las “duras” leyes nazis, por ser él judío, lo cual le obligó a emigrar a Estados Unidos de América antes de terminar sus días en Auschwitz o en otro campo de concentración o entre las restos humanos del Holocausto.
Algo más. El colmo del positivismo jurídico llegó cuando los jerarcas nazis echaron mano de él para su defensa en el famoso juicio de Nüremberg (1945-1949), quienes afirmaron que sus actos cometidos habían sido perfectamente legales en el momento de su realización (Derecho positivo: derecho vigente) ya que no estaban penalizados (tipificados como delito), y no se señalaba pena alguna por la comisión de los mismos (Principio de legalidad), tal como lo hemos sostenido en anterior oportunidad. (1)
Finalmente, veamos los aportes positivos. Estos se traducen en la preocupación por buscar la cientificidad del Derecho, la aceptación y desarrollo de las escuelas que se generaron en el seno del empirismo jurídico, y que en párrafos anteriores hemos mencionado. Entre ellas, la Historia del Derecho, el Derecho Comparado, la Teoría del Derecho, etc.
ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO
Es verdad que esta escuela fue la que gestó y desarrolló la Historia del Derecho, la cual, hoy, sin duda alguna, es reconocida por la comunidad científica como ciencia social. Condición de privilegio en el mundo de las llamadas ciencias empíricas o concretas, como también las llamó Spencer. Dentro de ellas, se encuentran las ciencias de la naturaleza y las ciencias de la sociedad; y en este último grupo se ubican la Sociología, la Historia, la Antropología, la Arqueología, la Ciencia política, la Lingüística, la Economía, etc.
Pues bien, la Historia del Derecho en su condición de ciencia aportó su cientificidad –al igual que el Derecho Comparado– para que el Derecho sea reconocido como “ciencia normativa”. Planteo que, en honor a la verdad histórica y jurídica, fue sostenido, en el Perú, por el epistemólogo peruano Julio César Sanz Elguera, doctor en Filosofía, ilustre profesor de la UNMSM y director de la Escuela de Postgrado de la misma casa de estudios, fallecido prematuramente para desgracia de nuestra comunidad científica.
Sanz Elguera –quien fue nuestro querido maestro y lamentamos profundamente su irreparable pérdida– afirmaba que el Derecho es una ciencia de la sociedad y así la ubicaba en su clasificación,(2) contrariamente a lo sostenido por el epistemólogo argentino Mario Augusto Bunge (Buenos Aires, n. 1919), también nuestro profesor y amigo, de que el Derecho es una técnica social científica o socio-técnica científica que está al servicio del hombre, se basa en la ciencia, aunque él no sea ciencia, y no lo es porque no busca la verdad, que es la razón de ser de la ciencia.(3)
Los resultados de esta situación que, definitivamente, reconoce que la Historia del Derecho es una ciencia social y que el Derecho es una ciencia social normativa, superaron con creces los “antecedentes románticos” de esta Escuela. En efecto, su origen le corresponde al romanticismo alemán desarrollado magistralmente por el filósofo germano Friedrich Schelling (1775-1854), que privilegió la creación y carácter estético. Para él, la estética es la forma suprema de conocimiento y exaltación de la totalidad. En otras palabras, es el hombre individual a la sociedad, al pueblo, vale decir, el sometimiento de la parte al todo.
En este orden de ideas, los empiristas alemanes que adhirieron al empirismo inglés desarrollado y difundido por Locke, Berkeley y Hume, vieron la magnífica oportunidad de demostrar que el espíritu popular alemán (volksgeist) es producto de una experiencia y que se adquiere también mediante ella, que, sin duda alguna, fue estimulada por la nación y el Imperio alemanes.
De tal manera, la sociedad (nación) es una realidad que manifiesta su espíritu popular que registra la historia, la cual es y debe ser colectiva, del pueblo, social, mas no individual, habida cuenta que él hombre de manera unipersonal no tiene dominio del organismo social (sociedad). Es, pues, un canto y encanto del nacionalismo alemán incubado desde la creación del Sacro Imperio Romano Germánico por el rey Otón I, el Grande, en 976 d.C., y desarrollado hasta 1806, cuando el emperador Francisco II, de Austria, lo dio por concluido ante Napoleón Bonaparte Remolino, emperador de Francia. Esto es lo que conocemos como I Reich. Después vendrán el II (1876-1918) y III (1933-1945), siempre bajo la inspiración del “volksgeist”, con las nefastas consecuencias de la I (1914-1918) y II (1939-1945) Guerras Mundiales, originadas por la obsesión enfermiza de un espíritu alemán superior, lamentablemente dirigido por mentes enfermizas.
Palabras más palabras menos, la exaltación del espíritu popular alemán (volksgeist) fue recogido y también difundido por el ilustre jurista germano romanista Gustav Hugo (1764-1844), profesor de las universidades de Göttigen y Heidelberg, quien influyó notablemente en el pensamiento de sus alumnos, máxime, Karl Friedrich Eichhorm (1781-1854) y Georg Friedrich Puchta (1798-1846). Estos se encargaron de hacerlo vigente en la Alemania de entonces, traducido principalmente en los “vicios” del “etnocentrismo e historicismos jurídicos”. Sin llegar a ser alumno de Hugo, el profesor de Derecho romano, Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), se sumó a la cruzada y muy poco después encabezó el movimiento positivista historicista jurídico, tomando como punto de partida el positivismo social comteano, tal como ya lo hemos apuntado
Pues bien, en este contexto es que Von Savigny creó el positivismo jurídico y la Escuela Histórica del Derecho. Él y sus seguidores afirmaron que el Derecho es producto de una evolución social e histórica de los pueblos quienes expresan su espíritu popular (volksgeist) primero en sus costumbres (pasado: Derecho consuetudinario) y luego en sus normas escritas que son recogidas por el legislador, quien las pone en condición de derecho vigente, actual (Derecho positivo), por lo que, mutatis mutandis, se opuso a la codificación de Napoleón, a la legislación, sin embargo, ayudó indirectamente al Derecho Comparado, habida cuenta que resaltó y se interesó por la existencia de cualquier y todo ordenamiento jurídico, aunque sin dejar de privilegiar al Derecho romano como modelo y patrón de la creación jurídica del hombre.
Empero, en honor a la verdad histórica, Von Savigny no llegó a conocer la existencia del sistema jurídico sumerio con una antigüedad superior a los 2000, ostentando el Código de Hammurabi, que data de 1692 a.C., perfectamente acabado y escrito. Este hallazgo de 1903, estudiado y analizado ubica a la civilización Sumeria como la creadora del Derecho y, sin duda desplaza, a un segundo lugar a los romanos, habida cuenta que los hebreos, egipcios, fenicios y griegos “recepcionaron” y difundieron este derecho, el mismo que fue recibido por los romanos para elaborar su excepcional Ley de las XII Tablas, que data de 450 a.C. (Vid. Jurídica N° 256, de 23-06-2009, de la destacada abogada y joven historiadora del Derecho, E. Keycol Arévalo Silva).
Sin duda, podríamos elaborar un cuadro de los “monumentos” jurídicos arcaicos sobre la base de las teorías tanto empírica como del conocimiento comteano, teniendo por:
1. Teológicos, a los órdenes jurídicos sumerio (Código de Hammurabi) y hebreo (Tablas de la ley), donde el hombre –rey– justifica su accionar en el mandato de la divinidad para someter a los demás hombres.
2. Metafísicos, al egipcio (Antiguas leyes egipcias, Código Maar y Libro de los muertos) e indio (Código de Manú), donde los sumos sacerdotes crean ideas abstractas para explicar la naturaleza y sus leyes.
3. Positivos, a los órdenes jurídicos espartano y ateniense (Constituciones de Licurgo y Solón, respectivamente), chino (La Gran Regla de los Chang y Código de Confucio) y romano (Ley de las XII Tablas), donde el hombre produce leyes para los demás hombres al margen de la divinidad y de las abstracciones, buscando más bien criterios o indicadores objetivos y en lo posible universales de validez transhistórica. Ello, sin negar, “la existencia de una realidad superior la cual es el límite del conocimiento humano y es donde, justamente, concluye o termina la experiencia.”
En resumen, la Escuela Histórica rechazó tanto al iusnaturalismo racionalista como a la codificación propuesta anteriormente por los ilustres juristas franceses Jean Domat (1625-1696) y Robert Joseph Pothier (1699-1772), para acabar con la desordenada recopilación o compilación de leyes, planteo que, afortunadamente, fue recogido en primer lugar por Prusia al presentar su Código Civil en 1794. El segundo fue Francia, con su Código Civil de 1804 o “Código Civil napoleónico de 1804”, y, en tercer lugar, Austria con igual corpus iuris de 1811.
Los historicistas sostuvieron, entonces, que la codificación estanca el desarrollo del Derecho por la síntesis y sistematización que hace del mismo, encasillándolo en una estabilidad y fijeza, con la consecuencia que llega a esterilizar al Derecho consuetudinario, siendo la costumbre jurídica la principal fuente de creación de Derecho, y, es más, fosilizar al espíritu popular (volksgeist) como alma o tradición (herencia) del pueblo al generar sus propias normas a través de la historia, habida cuenta que el Derecho no está en la razón del hombre sino en la experiencia del pueblo. Observemos, pues, la marcada influencia empirista.
Por esta posición y uso de palabras rimbombantes cargadas de un profundo y hasta sesgado nacionalismo, esta escuela fue duramente criticada, entre otros, por los iusfilósofos y juristas alemanes Heinrich Ahrens (1808-1874) y Eduard Gans (1887-1991). Este último se inspiró en Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840).
EL DERECHO COMPARADO
La comparación, compulsa y constatación de la variedad de los órdenes jurídicos en sus peculiaridades u originalidad, sin duda, permite entender mejor y por separado a cada uno de ellos.
De igual manera que la Historia del Derecho, el Derecho Comparado aplica el método empírico o científico al contenido jurídico objeto de estudio. De él obtiene, desde luego, una validez verosímil y hasta objetiva, empero, de ninguna manera absoluta, habida cuenta la existencia de la relatividad del conocimiento científico. Este planteo fue renovado y sustentado por el filósofo e historiador de la ciencia estadounidense Thomas Khun (Cincinatti 1922-Cambridge 1997), al sostener la relatividad de cada paradigma científico; y, así también, el epistemólogo austriaco Paul Feyerabend (Viena 1924-1994), al afirmar la inconmensurabilidad de los contenidos por conocer y conocidos.
Palabras más palabras menos, la verdad científica se aplica, pero es relativa porque no es universal ni infinita en el tiempo, sino válida para un determinado tiempo, concepto, etc. Esto es, que la verdad se relativiza. De ahí que, Sanz Elguera, siempre nos dijo y apuntó como presentación para una de nuestras publicaciones: “El hecho de que las teorías del positivismo sobre el principio de verificación, la confirmación y la falsación hayan resultado insuficientes para resolver los problemas epistemológicos que se plantearon en su entorno no significa, ni puede significar, que la verdad científica –la que logra la ciencia, cuando lo logra, merced a la aplicación del método científico– no cuente cuando se trata del conocimiento de la realidad. La verdad es relativa, no absoluta, aún tratándose sólo de hechos. Pero la verdad de las proposiciones particulares y de las proposiciones generales es la más confiable, la más exacta y la más rigurosa tratándose de los hechos y sus regularidades. Desconocer esto es sumirse en el mundo de la irracionalidad” (4)
Históricamente, el primero en hacer una formulación rigurosa del Derecho comparado fue el jurista alemán Pablo Anselmo de Feuerbach (1755-1833). Luego lo tomarían los franceses con Eugenio Lerminier (1803-1857) y Jean Jacques Gaspar Foelix (1791-1853). Posteriormente, los italianos con Emérico Amari (1810-1870), quien siguió lineamientos de quien le antecediera casi un siglo, Juan Bautista Vico (1668-1744). Los ingleses con Jeremy Bentham (1748-1832) y John Austin (1790-1859), también estaban en la misma dirección, etc. (5)
Sin duda, para entender mejor el empirismo jurídico sería necesario apuntar sucintamente algunas notas sobre el origen del empirismo, movimiento filosófico inglés de gran importancia y con gran desarrollo, tema que abordaremos en otra oportunidad.
--------
(1) DEL SOLAR, Francisco José. La Ciencia del Derecho: del Iusnaturalismo al Positivismo Jurídico. Cuadernos del Rectorado N° 17. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Presentación Luis Cervantes Liñán. Epílogo José F. Palomino Manchego. Lima. 2009. pp. 40-68.
(2) SANZ ELGUERA, Julio César. Introducción a la Ciencia. Editores Amaru. Primera edición. Lima. 1987. p. 120.
(3) BUNGE, Mario Augusto. I Curso Internacional: Vigencia de la Filosofía. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima. 1996. (Conferencia del 8 de julio de 1996).
(4) SANZ ELGUERA, Julio César. Introducción a la obra de DEL SOLAR, Francisco José. La ciencia de las relaciones públicas (Enfoque epistemológico). Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Escuela de Postgrado. Lima. 1996. p. 3.
(5) SARFATTI, Mario. Introducción al Estudios del Derecho Comparado. Primera Edición. 1945. Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM).
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV).
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación.
Profesor de Historia del Derecho en la UIGV.
Artículo en homenaje del reconocido maestro José Félix Palomino Manchego (Lima, n. 1957) profesor de Filosofía del Derecho, Derecho Constitucional y Ciencia política en las universidades Nacional Mayor de San Marcos, Inca Garcilaso de la Vega, San Martín de Porres y de Lima. Asimismo, de la Academia de la Magistratura. Secretario ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana). Director de la Escuela Académico Profesional de Derecho de la UNMSM.
El empirismo jurídico es una corriente o movimiento de la filosofía del Derecho cuyo origen primigenio o básico está, sin duda alguna, en el empirismo británico que promovieron y difundieron los filósofos John Locke (1632-1704), Georges Berkeley (1685-1753) y David Hume (1711-1776).
EMPIRISMO JURÍDICO
Éste, sin embargo, se desarrolló, fundamentalmente, en Francia y Alemania, sin poder identificar, específicamente, creador alguno. Sostiene, en concreto, que no hay más Derecho que el elaborado o producido como consecuencia de los hechos sociales, políticos, económicos e históricos que se hayan experimentado, realizado o dado, tal cual, sin interpretaciones o elucubraciones posteriores de carácter racionalista. En otras palabras, niega, de un lado, la existencia de derechos innatos o naturales del hombre; y, de otro lado, el uso de la razón en la creación del Derecho.
Planteo que se sustenta en que el Derecho es una realidad y evolución socio-cultural, que se genera y se capta a partir de la experiencia, de la acumulación de conocimientos adquiridos en el transitar de la vida del hombre en sociedad, habida cuenta que el ser humano nace sin conocimientos, es, pues, una “tábula rasa” u “hoja en blanco”. Al igual que su fuente original –el empirismo británico que rechazó los excesos del racionalismo como medio de conocimiento–, el empirismo jurídico criticó al iusnaturalismo racionalista por su afán apriorístico de encasillar y hasta fosilizar los derechos que el hombre y/o sociedad desarrolla con sus conocimientos producto de la experiencia, vale decir, de lo vivido, de lo acontecido.
En este abierto enfrentamiento del empirismo frente al racionalismo, el más grande iusfilósofo alemán Immanuel Kant (1724-1804), buscó establecer un puente entre ambas corrientes filosóficas, restringiendo el conocimiento al campo de la “experiencia a posteriori”, con lo cual coincidía con los empiristas; empero, asimismo, atribuyó a la mente la capacidad de reconocer la realidad mediante el razonamiento, facultad humana que es independiente de la experiencia. Con ello, de igual manera, coincidía con los racionalistas. Esta nueva corriente desbrozó el camino para el adelanto y progreso de un renovado empirismo en sus diferentes vertientes que se verán abonadas y fortalecidas por el positivismo social del filósofo francés Augusto Comte (1798-1857).
En consecuencia, el empirismo jurídico parte de la experiencia jurídica del hombre y de los pueblos. Esto es, estudiar, analizar y observar el Derecho existente, experimentado en el presente (Derecho vigente) con relación al Derecho pasado (Derecho histórico), comparando no sólo las instituciones y normas jurídicas, sino, también, los sistemas y órdenes jurídicos diferentes. De ahí que, en su seno, se gestaron varias escuelas, habiéndose desarrollado como ciencias o disciplinas jurídicas independientes y autónomas que, posteriormente, han sustentado la cientificidad del Derecho. Éstas son, la Historia del Derecho, el Derecho Comparado, la Teoría del Derecho, la Sociología Jurídica, y, más recientemente, la Etnohistoria, Antropología y Arqueología jurídicas, entre otras.
EL MÉTODO INDUCTIVO
En este contexto, el empirismo jurídico privilegió también el método inductivo (de lo particular a lo general) que es el método de la ciencia empírica, y que lo aplica el Derecho. Esto es, parte de hechos concretos (particulares) que son observados y experimentados con la debida constatación, lo cual permite dictar normas generales para el conocimiento del hombre y su voluntad. Esto quiere decir que de la inducción se obtiene conocimientos particulares que nos sirven para formular principios que mediante la descripción concluimos con una deducción (Idea y/o teoría general). Mutatis mutandis, esto es el método científico. Sin duda alguna, se da, principalmente, en el Derecho penal, en la Criminología y en la Jurisprudencia.
En efecto, no en vano, el iusfilósofo y penalista alemán, Adolf Merkel (1836-1896), aunque más positivista que empirista, verificó en sus obras que la jurisprudencia moderna aplicó permanentemente por la vía empírica este método. No obstante, es oportuno señalar que las críticas y rechazos al empirismo jurídico por la aplicación de la inducción, han sido sumamente fuertes en el sentido de que las observaciones, experimentos y constataciones que puedan realizarse terminan siendo, qué duda cabe, totalmente limitadas y hasta sesgadas.
De ahí que, hay quienes sostienen que esa es una de las principales razones por la que el empirismo jurídico no haya tenido mucho éxito y más bien se haya deformado en diversas corrientes.
En efecto, una de ellas, quizá la principal, en la propia Inglaterra, se dio con el “utilitarismo”, que fue propugnada por los iusfilósofos Jeremy Bentham (1748-1832) y John Stuart Mill (1806-1873). Otra, tomando también como sustento el positivismo jurídico de Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) y las reformas efectuadas por el jurista alemán Rudolf von Ihering (1818-1892), se concretó en el “realismo jurídico”. Éste fue desarrollado por las escuelas tanto Estadounidense como Escandinava. La primera, tuvo como sus más destacados representantes a los juristas Roscoe Pound (1870-1964), Oliver Wendel Holmes Jr. (1841-1935) Louis D. Brandeis (1856-1941) y Julius Stone (1907-1985), ilustres profesores en la Universidad de Harvard. La segunda, conocida también con el nombre de Escuela de Uppsala, registra como su principal gestor y difusor al jurista Axel Hägerström (1868-1939), o también Hägerstrim, profesor sueco con más de 40 años enseñando jurisprudencia en la Universidad de Uppsala, en Suecia. Su influencia fue notoria después de la II Guerra Mundial incidiendo notablemente en el normativismo analítico que sirvió para modificar, en parte, al positivismo jurídico. En esta última tendencia, se encuentran los iusfilósofos Lionel Hart Adolphus (1907-1992), abogado británico profesor de las universidades de Harvard y Oxford (Vid. Jurídica N° 284, de 5-01-2010, artículo del reconocido abogado peruano José Ávila Herrera) y Norberto Bobbio (Turín 1909-2004), jurista italiano profesor de las universidades de Camerino, Siena, Padua y Turín; entre otros.
PRINCIPALES CORRIENTES FILOSÓFICAS DEL DERECHO
Para ubicar al empirismo jurídico dentro de estas corrientes, quizá podríamos señalar como hipótesis de trabajo la existencia de seis principales y posibles movimientos. Éstos serían:
1. Iusnaturalismo deísta que se inicia en el siglo XVII a.C. (Código de Hammurabi, 1692 a.C.) hasta el s. XVI d.C., con una serie de variantes e interpretaciones.
2. Iusnaturalismo racionalista que reina durante los siglos XVI y parte del XVII d.C., conocido también como el “racionalismo jurídico.” Entre otros mentores, estuvieron los iusfilósofos holandeses, Hugo Grocio (1583-1645) y Baruch Spinoza (1632-1677), los juristas alemanes Samuel von Pufendorf (1632-1694) y Cristian Tomasius (conocido también como Thomasio o Tomasino, 1655-1728), el prusiano Christian Wolf (1679-1754), etc. Sobre Grocio, el abogado Jorge González Bolaños escribió un interesante artículo (Vid. Jurídica N° 284, de 5-01-2010).
Es digno de subrayar que todos ellos preconizaron la secularización del Derecho, alejándolo de la “teoría creacionista” o “iusnaturalismo deísta”. En suma, comenzó la influencia del Derecho positivo frente al Derecho natural, lo cual se consolidó con el positivismo social de Comte, que en el campo jurídico alcanzará su máxima expresión con Von Savigny, al formular su teoría del “positivismo jurídico” y la creación de la “Escuela Histórica del derecho.”
3. Empirismo jurídico, que irrumpe en el inicio del siglo XVII para deslumbrar hasta el XVIII, siendo absorbido, en gran parte, por la corriente cientifista, en general, y, iusfilósofica, en particular, que le sucedió. La primera con Comte y la segunda con Von Savigny, tal como hemos apuntado.
4. Positivismo jurídico que aprovechó el parcial éxito de su precedente para monopolizar el siglo XIX y parte del XX, con el planteo de Von Savigny, reformulado tanto por Von Ihering como por Gustav Radbruch (1878-1949), dándole más contenido social, empero, posteriormente renovado, lamentablemente, acorde con la fuente primigenia por el jurista austriaco de origen hebreo nacionalizado estadounidense Hans Kelsen (1881- Berkeley, California 1973).
No obstante su resonante triunfo por la primacía de los estudios romanistas y germanistas llevados a cabo por los más ilustres juristas alemanes de ese entonces, el positivismo jurídico –tanto el savigniano como el kelseniano– tuvo problemas en el siglo XX con el mal uso que le dio el III Reich de Adolf Hitler. En el primer caso, la aplicación del “volksgeist” (alma del pueblo o espíritu nacional), y, en el segundo, el imperio de la ley (“dura lex, sed lex”) por encima de los valores, de los derechos fundamentales, de la justicia, etc. Sustento vital de la “Teoría pura del Derecho.”
5. Realismo jurídico que surge originariamente desde finales del siglo XVIII e inicios del XIX buscando imponer, de un lado, el “utilitarismo” británico propugnado por Bentham y Staurt Mill, y que fue gestado por el empirismo jurídico y herencia del iuspositivismo, creando, lamentablemente, –a nuestro juicio– un relativismo tanto moral como jurídico en perjuicio de principios éticos y valores fundamentales. (Vid. Jurídica N° 299, de 20-04-2010, del joven abogado y destacado fiscal Juan Fernando Bravo Reátegui).
El filósofo y jurista inglés empirista Herbert Spencer (1820-1903), adhirió el “utilitarismo”, en cuanto que planteó un concepto valorativo del Derecho en función de los fines de la conservación de la especie y del hombre, de acuerdo con la ley de la evolución progresiva en el mundo. De tal manera, el Derecho rige una forma de vida determinada con la finalidad de que los hombres y sociedades satisfagan sus necesidades dentro de un mundo real que se concreta o materializa mediante la experiencia.
Posteriormente, el realismo jurídico fue desarrollado en las escuelas, tanto estadounidense como escandinava, con perfil propio, tal como hemos visto. Éstas se fortalecieron y desarrollaron a raíz del problema axiológico que creó la “Teoría pura del Derecho” formulada por Kelsen. Lamentablemente, éste fue víctima de su propia teoría cuando tuvo que huir de los nazis para no morir como consecuencia de las leyes del III Reich, aplicadas con severidad, ignorando o dejando de lado los sentimientos de humanidad y concepto de justicia que su propia teoría propugnaba.
6. Neo-iusnaturalismo o Iusnaturalismo humanista, que rescatando y “recepcionando” lo mejor de los anteriores, propugna a partir de mediados del siglo XX, después de las terribles experiencias con el positivismo jurídico nazi, la supremacía del ser humano como fin y no como medio, por lo que el Derecho, el Estado, etc., deben estar a su servicio, tal como lo planteó en el pasado Kant, dando lugar al cumplimiento, vigencia y respeto a los derechos humanos, de los principios éticos y morales de la solidaridad o autotelia al decir del reconocido iusfilósofo y jurista connacional Francisco Miró Quesada Cantuarias (Lima. n. 1918), ilustre profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
Miró Quesada afirma que “el sistema jurídico de una nación no es sino el conjunto de leyes que sus habitantes han creado para poder realizar determinados fines (...) El hombre digno siente que la violación de su derecho, es la violación del derecho de todos. Y de ese sentimiento se eleva al ideal de justicia”. De ahí que, nosotros afirmamos que es el inicio de un Derecho humanista, social, contra el rampante Derecho positivista, formalista, ajeno al sentir humano y social.
En este orden de ideas, es conveniente precisar el traslapo, superposición o recepción y continuismo que hizo el positivismo jurídico del empirismo jurídico. En verdad, a nuestro juicio, el iuspositivismo fue una evolución del empirismo jurídico en el siglo XIX que, sin duda alguna, aportó nuevos planteos, tanto muy buenos como muy malos, para el Derecho, en el siglo XX.
En efecto, comencemos por los resultados negativos, los cuales solo han podido ser calificados como tales después de haber sido observados y experimentados. Por ejemplo, la aplicación de la ley o del Derecho en su forma pura del concepto y del juicio que son, definitivamente, invariables para el jurista, repitiendo, mutatis mutandis, el dicho latino de “Dura lex, sed lex”, esto es “la ley es dura, pero es la ley”, o el dicho en alemán “Gesetz ist Gesetz” que quiere decir “la ley es la ley”, tal como lo sostuvo, en primer lugar, Von Savigny (1779-1861), luego defendido por el fiscal berlinés Julius Hermann von Kirchmann (1802-1884), aunque éste criticó la cientificidad positiva que el primero le quiso dar al Derecho, apoyándose, equivocado o no, en el positivismo social de Comte (1798-1857), tal como ya hemos apuntado.
Palabras más palabras menos, el pensamiento de Von Savigny, fue revisado, ampliado, reformulado y modernizado por Kelsen, quien terminó siendo víctima de las “duras” leyes nazis, por ser él judío, lo cual le obligó a emigrar a Estados Unidos de América antes de terminar sus días en Auschwitz o en otro campo de concentración o entre las restos humanos del Holocausto.
Algo más. El colmo del positivismo jurídico llegó cuando los jerarcas nazis echaron mano de él para su defensa en el famoso juicio de Nüremberg (1945-1949), quienes afirmaron que sus actos cometidos habían sido perfectamente legales en el momento de su realización (Derecho positivo: derecho vigente) ya que no estaban penalizados (tipificados como delito), y no se señalaba pena alguna por la comisión de los mismos (Principio de legalidad), tal como lo hemos sostenido en anterior oportunidad. (1)
Finalmente, veamos los aportes positivos. Estos se traducen en la preocupación por buscar la cientificidad del Derecho, la aceptación y desarrollo de las escuelas que se generaron en el seno del empirismo jurídico, y que en párrafos anteriores hemos mencionado. Entre ellas, la Historia del Derecho, el Derecho Comparado, la Teoría del Derecho, etc.
ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO
Es verdad que esta escuela fue la que gestó y desarrolló la Historia del Derecho, la cual, hoy, sin duda alguna, es reconocida por la comunidad científica como ciencia social. Condición de privilegio en el mundo de las llamadas ciencias empíricas o concretas, como también las llamó Spencer. Dentro de ellas, se encuentran las ciencias de la naturaleza y las ciencias de la sociedad; y en este último grupo se ubican la Sociología, la Historia, la Antropología, la Arqueología, la Ciencia política, la Lingüística, la Economía, etc.
Pues bien, la Historia del Derecho en su condición de ciencia aportó su cientificidad –al igual que el Derecho Comparado– para que el Derecho sea reconocido como “ciencia normativa”. Planteo que, en honor a la verdad histórica y jurídica, fue sostenido, en el Perú, por el epistemólogo peruano Julio César Sanz Elguera, doctor en Filosofía, ilustre profesor de la UNMSM y director de la Escuela de Postgrado de la misma casa de estudios, fallecido prematuramente para desgracia de nuestra comunidad científica.
Sanz Elguera –quien fue nuestro querido maestro y lamentamos profundamente su irreparable pérdida– afirmaba que el Derecho es una ciencia de la sociedad y así la ubicaba en su clasificación,(2) contrariamente a lo sostenido por el epistemólogo argentino Mario Augusto Bunge (Buenos Aires, n. 1919), también nuestro profesor y amigo, de que el Derecho es una técnica social científica o socio-técnica científica que está al servicio del hombre, se basa en la ciencia, aunque él no sea ciencia, y no lo es porque no busca la verdad, que es la razón de ser de la ciencia.(3)
Los resultados de esta situación que, definitivamente, reconoce que la Historia del Derecho es una ciencia social y que el Derecho es una ciencia social normativa, superaron con creces los “antecedentes románticos” de esta Escuela. En efecto, su origen le corresponde al romanticismo alemán desarrollado magistralmente por el filósofo germano Friedrich Schelling (1775-1854), que privilegió la creación y carácter estético. Para él, la estética es la forma suprema de conocimiento y exaltación de la totalidad. En otras palabras, es el hombre individual a la sociedad, al pueblo, vale decir, el sometimiento de la parte al todo.
En este orden de ideas, los empiristas alemanes que adhirieron al empirismo inglés desarrollado y difundido por Locke, Berkeley y Hume, vieron la magnífica oportunidad de demostrar que el espíritu popular alemán (volksgeist) es producto de una experiencia y que se adquiere también mediante ella, que, sin duda alguna, fue estimulada por la nación y el Imperio alemanes.
De tal manera, la sociedad (nación) es una realidad que manifiesta su espíritu popular que registra la historia, la cual es y debe ser colectiva, del pueblo, social, mas no individual, habida cuenta que él hombre de manera unipersonal no tiene dominio del organismo social (sociedad). Es, pues, un canto y encanto del nacionalismo alemán incubado desde la creación del Sacro Imperio Romano Germánico por el rey Otón I, el Grande, en 976 d.C., y desarrollado hasta 1806, cuando el emperador Francisco II, de Austria, lo dio por concluido ante Napoleón Bonaparte Remolino, emperador de Francia. Esto es lo que conocemos como I Reich. Después vendrán el II (1876-1918) y III (1933-1945), siempre bajo la inspiración del “volksgeist”, con las nefastas consecuencias de la I (1914-1918) y II (1939-1945) Guerras Mundiales, originadas por la obsesión enfermiza de un espíritu alemán superior, lamentablemente dirigido por mentes enfermizas.
Palabras más palabras menos, la exaltación del espíritu popular alemán (volksgeist) fue recogido y también difundido por el ilustre jurista germano romanista Gustav Hugo (1764-1844), profesor de las universidades de Göttigen y Heidelberg, quien influyó notablemente en el pensamiento de sus alumnos, máxime, Karl Friedrich Eichhorm (1781-1854) y Georg Friedrich Puchta (1798-1846). Estos se encargaron de hacerlo vigente en la Alemania de entonces, traducido principalmente en los “vicios” del “etnocentrismo e historicismos jurídicos”. Sin llegar a ser alumno de Hugo, el profesor de Derecho romano, Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), se sumó a la cruzada y muy poco después encabezó el movimiento positivista historicista jurídico, tomando como punto de partida el positivismo social comteano, tal como ya lo hemos apuntado
Pues bien, en este contexto es que Von Savigny creó el positivismo jurídico y la Escuela Histórica del Derecho. Él y sus seguidores afirmaron que el Derecho es producto de una evolución social e histórica de los pueblos quienes expresan su espíritu popular (volksgeist) primero en sus costumbres (pasado: Derecho consuetudinario) y luego en sus normas escritas que son recogidas por el legislador, quien las pone en condición de derecho vigente, actual (Derecho positivo), por lo que, mutatis mutandis, se opuso a la codificación de Napoleón, a la legislación, sin embargo, ayudó indirectamente al Derecho Comparado, habida cuenta que resaltó y se interesó por la existencia de cualquier y todo ordenamiento jurídico, aunque sin dejar de privilegiar al Derecho romano como modelo y patrón de la creación jurídica del hombre.
Empero, en honor a la verdad histórica, Von Savigny no llegó a conocer la existencia del sistema jurídico sumerio con una antigüedad superior a los 2000, ostentando el Código de Hammurabi, que data de 1692 a.C., perfectamente acabado y escrito. Este hallazgo de 1903, estudiado y analizado ubica a la civilización Sumeria como la creadora del Derecho y, sin duda desplaza, a un segundo lugar a los romanos, habida cuenta que los hebreos, egipcios, fenicios y griegos “recepcionaron” y difundieron este derecho, el mismo que fue recibido por los romanos para elaborar su excepcional Ley de las XII Tablas, que data de 450 a.C. (Vid. Jurídica N° 256, de 23-06-2009, de la destacada abogada y joven historiadora del Derecho, E. Keycol Arévalo Silva).
Sin duda, podríamos elaborar un cuadro de los “monumentos” jurídicos arcaicos sobre la base de las teorías tanto empírica como del conocimiento comteano, teniendo por:
1. Teológicos, a los órdenes jurídicos sumerio (Código de Hammurabi) y hebreo (Tablas de la ley), donde el hombre –rey– justifica su accionar en el mandato de la divinidad para someter a los demás hombres.
2. Metafísicos, al egipcio (Antiguas leyes egipcias, Código Maar y Libro de los muertos) e indio (Código de Manú), donde los sumos sacerdotes crean ideas abstractas para explicar la naturaleza y sus leyes.
3. Positivos, a los órdenes jurídicos espartano y ateniense (Constituciones de Licurgo y Solón, respectivamente), chino (La Gran Regla de los Chang y Código de Confucio) y romano (Ley de las XII Tablas), donde el hombre produce leyes para los demás hombres al margen de la divinidad y de las abstracciones, buscando más bien criterios o indicadores objetivos y en lo posible universales de validez transhistórica. Ello, sin negar, “la existencia de una realidad superior la cual es el límite del conocimiento humano y es donde, justamente, concluye o termina la experiencia.”
En resumen, la Escuela Histórica rechazó tanto al iusnaturalismo racionalista como a la codificación propuesta anteriormente por los ilustres juristas franceses Jean Domat (1625-1696) y Robert Joseph Pothier (1699-1772), para acabar con la desordenada recopilación o compilación de leyes, planteo que, afortunadamente, fue recogido en primer lugar por Prusia al presentar su Código Civil en 1794. El segundo fue Francia, con su Código Civil de 1804 o “Código Civil napoleónico de 1804”, y, en tercer lugar, Austria con igual corpus iuris de 1811.
Los historicistas sostuvieron, entonces, que la codificación estanca el desarrollo del Derecho por la síntesis y sistematización que hace del mismo, encasillándolo en una estabilidad y fijeza, con la consecuencia que llega a esterilizar al Derecho consuetudinario, siendo la costumbre jurídica la principal fuente de creación de Derecho, y, es más, fosilizar al espíritu popular (volksgeist) como alma o tradición (herencia) del pueblo al generar sus propias normas a través de la historia, habida cuenta que el Derecho no está en la razón del hombre sino en la experiencia del pueblo. Observemos, pues, la marcada influencia empirista.
Por esta posición y uso de palabras rimbombantes cargadas de un profundo y hasta sesgado nacionalismo, esta escuela fue duramente criticada, entre otros, por los iusfilósofos y juristas alemanes Heinrich Ahrens (1808-1874) y Eduard Gans (1887-1991). Este último se inspiró en Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840).
EL DERECHO COMPARADO
La comparación, compulsa y constatación de la variedad de los órdenes jurídicos en sus peculiaridades u originalidad, sin duda, permite entender mejor y por separado a cada uno de ellos.
De igual manera que la Historia del Derecho, el Derecho Comparado aplica el método empírico o científico al contenido jurídico objeto de estudio. De él obtiene, desde luego, una validez verosímil y hasta objetiva, empero, de ninguna manera absoluta, habida cuenta la existencia de la relatividad del conocimiento científico. Este planteo fue renovado y sustentado por el filósofo e historiador de la ciencia estadounidense Thomas Khun (Cincinatti 1922-Cambridge 1997), al sostener la relatividad de cada paradigma científico; y, así también, el epistemólogo austriaco Paul Feyerabend (Viena 1924-1994), al afirmar la inconmensurabilidad de los contenidos por conocer y conocidos.
Palabras más palabras menos, la verdad científica se aplica, pero es relativa porque no es universal ni infinita en el tiempo, sino válida para un determinado tiempo, concepto, etc. Esto es, que la verdad se relativiza. De ahí que, Sanz Elguera, siempre nos dijo y apuntó como presentación para una de nuestras publicaciones: “El hecho de que las teorías del positivismo sobre el principio de verificación, la confirmación y la falsación hayan resultado insuficientes para resolver los problemas epistemológicos que se plantearon en su entorno no significa, ni puede significar, que la verdad científica –la que logra la ciencia, cuando lo logra, merced a la aplicación del método científico– no cuente cuando se trata del conocimiento de la realidad. La verdad es relativa, no absoluta, aún tratándose sólo de hechos. Pero la verdad de las proposiciones particulares y de las proposiciones generales es la más confiable, la más exacta y la más rigurosa tratándose de los hechos y sus regularidades. Desconocer esto es sumirse en el mundo de la irracionalidad” (4)
Históricamente, el primero en hacer una formulación rigurosa del Derecho comparado fue el jurista alemán Pablo Anselmo de Feuerbach (1755-1833). Luego lo tomarían los franceses con Eugenio Lerminier (1803-1857) y Jean Jacques Gaspar Foelix (1791-1853). Posteriormente, los italianos con Emérico Amari (1810-1870), quien siguió lineamientos de quien le antecediera casi un siglo, Juan Bautista Vico (1668-1744). Los ingleses con Jeremy Bentham (1748-1832) y John Austin (1790-1859), también estaban en la misma dirección, etc. (5)
Sin duda, para entender mejor el empirismo jurídico sería necesario apuntar sucintamente algunas notas sobre el origen del empirismo, movimiento filosófico inglés de gran importancia y con gran desarrollo, tema que abordaremos en otra oportunidad.
--------
(1) DEL SOLAR, Francisco José. La Ciencia del Derecho: del Iusnaturalismo al Positivismo Jurídico. Cuadernos del Rectorado N° 17. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Presentación Luis Cervantes Liñán. Epílogo José F. Palomino Manchego. Lima. 2009. pp. 40-68.
(2) SANZ ELGUERA, Julio César. Introducción a la Ciencia. Editores Amaru. Primera edición. Lima. 1987. p. 120.
(3) BUNGE, Mario Augusto. I Curso Internacional: Vigencia de la Filosofía. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima. 1996. (Conferencia del 8 de julio de 1996).
(4) SANZ ELGUERA, Julio César. Introducción a la obra de DEL SOLAR, Francisco José. La ciencia de las relaciones públicas (Enfoque epistemológico). Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Escuela de Postgrado. Lima. 1996. p. 3.
(5) SARFATTI, Mario. Introducción al Estudios del Derecho Comparado. Primera Edición. 1945. Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM).
Deporte, derecho y anuario
(Publicado en Jurídica N° 309, de 29 de junio de 2010)
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV).
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación.
Profesor de Derecho en la UIGV.
Sin duda alguna, el deporte nació y se desarrolló antes que el Derecho. Este aserto es inobjetable en Grecia, circa 800 años a.C. Parece que también precede a los antiguos códigos jurídicos de los reyes sumerios, Urnamunu, Shulgi y Hammurabi. El último data de 1692 a.C.
No obstante de comparar las culturas de dos razas diferentes –los griegos indoeuropeos o arios y los sumerios semitas– el deporte, desde la antigüedad, no hizo diferencia con relación a ellas. En consecuencia, el deporte surgió en todos los pueblos porque, en definitiva, es un producto de la evolución socio-cultural de los mismos. Así, aparecieron las primeras disciplinas o especialidades deportivas con sus propias reglas, disposiciones y normas deportivas específicas anteriores al origen del Derecho. En efecto, los campeonatos deportivos y aún las propias Olimpiadas, con reglas o reglamentos propios, fueron anteriores a las Constituciones de Licurgo y de Solón, circa 600 años a.C.
Estas reglas, disposiciones y normas deportivas se dieron progresivamente dentro de un orden social que el hombre comenzó a desarrollar en la medida que acrecentó y mejoró su vida en sociedad, a través de varios siglos. Afirmación que la podemos encuadrar dentro del planteo aristotélico del zoom politikoom, esto es, el hombre es un animal político, es decir, social, que prefiere vivir en sociedad. Pues bien, en estas sociedades se desarrolló, primero, el deporte de manera general, y, luego, de manera especializada.
DERECHO
De lo expuesto, podemos argüir que el orden social es también anterior al Derecho, tanto en los sumerios como en los indoeuropeos. Se dio dentro del contexto religioso, familiar, deportivo, etc. Actividades que constituyen la base fundamental de este orden que se desarrolló, perfeccionó y consolidó sin requerir de un orden jurídico, necesariamente. En otras palabras, puede darse un orden social sin un orden jurídico, empero, si este último llega a desarrollarse en el transcurrir de esa sociedad, qué duda cabe, será mucho mejor, tanto para el colectivo social como para el ser humano –de manera individual– que la conforma.
Al igual que el deporte, el Derecho es producto de una evolución socio-cultural de los pueblos a través de siglos. Por ejemplo, los sumerios comenzaron a vivir en sociedad circa 5000 años a.C., pero solo después de 3000 años, recién aparecieron sus primeros códigos jurídicos, tal como ya hemos apuntado. Los hebreos recepcionaron el Derecho sumerio y lo expandieron por Fenicia, Grecia y Egipto. Los romanos hicieron lo propio con el Derecho ateniense, etc. Y fue así como se desarrolló un Derecho occidental que posteriormente fue “concedido forzosamente”, primero, por Alejandro Magno, por muy poco tiempo; y, luego, por el Imperio romano, por muchos siglos.
ANUARIO
Hoy las reglas, reglamentos, disposiciones y normas deportivas se encuadran dentro de un ordenamiento deportivo internacional que cuentan con regulaciones propias para cada una de las disciplinas deportivas reconocidas mundialmente, y que se practican y desarrollan en las diferentes naciones del orbe. Empero, las instituciones (clubes, asociaciones, corporaciones, etc.) que afilian, promueven y representan a estas disciplinas están sujetas al ordenamiento jurídico nacional correspondiente del Estado-nación al que respectivamente pertenecen.
En este contexto, dentro de la especialización del Derecho hoy se reconoce al Derecho deportivo como una disciplina jurídica independiente, y que cada día se agiganta más. Pues bien, esta nueva especialidad concilia el ordenamiento deportivo internacional dictado por las grandes federaciones deportivas (FIFA, UEFA, FIVB, etc.) con el derecho nacional de los países que las integran y participan en sus grandes eventos mundiales.
De ahí la inmensa importancia de este Anuario Iberoamericano de Derecho Deportivo que dirigen Antonio Millán Garrido y Luis Cervantes Liñán, quienes en las páginas siguiente hacen la presentación de esta obra. El Consejo asesor está conformado por José Luis Carretero Lestón, Amalia de la Riva, Domingo García Belaunde, José Manuel Meirim Da Silva, Luciano Parejo Alfonso y Gabriel Real Ferrer, quienes son destacados profesionales del derecho, del deporte y de la información. Finalmente, José F. Palomino Manchego y Mario Seoane Linares, son los secretarios de esta extraordinaria publicación.
El Anuario ... cuenta con corresponsales en Brasil (Domingo Sávio Zainaghi); España (Javier Rodríguez Ten); Guatemala (César Augusto Conde Rada y Mario Obdulio Reyes Aldana); México (José Luis Valle Cosío); Paraguay (Gerardo Luis Acosta Péres); Perú (Fernando Vidal Ramírez y Enrique Varsi Rospigliosi); Portugal (María José Carvalho); Uruguay (Edgardo Ettlin); y, Venezuela (Marcos Miguel Mansilla Pernía y Marcos Oviedo).
Lleva la presentación del especialista Gabriel Real Ferrer, la cual consigna este número de Jurídica; y, asimismo, la nota de los directores. Su contenido está dividido en: 1. Doctrina, destacando los artículos “Consideraciones históricas sobre la fundamentación del Derecho deportivo” de José Luis Carretero Lestón; “El régimen electoral de las federaciones deportivas españolas”, de Antonio Millán Garrido; “El desafío de FIFA a la potestad de los Estados soberanos para ordenar el régimen de sus federaciones deportivas: los casos Burga (Perú) y Villar (España)”, de Javier Rodríguez Ten; entre otros. 2. Notas, sobresale la de Fernando Vidal Ramírez que trata sobre “Mercadotecnia deportiva”; 3. Legislación, contiene la Carta Olímpica y el Código Mundial Antidopaje; 4. Jurisprudencia; y, 5. Reseñas bibliográficas. Por lo demás, esta publicación, con más de 650 páginas, resulta oportuna ante el “Copa Mundial de la FIFA Sudáfrica 2010”, y, además, viene a llenar un inmenso vacío en esta bibliografía sumamente especializada.
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV).
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación.
Profesor de Derecho en la UIGV.
Sin duda alguna, el deporte nació y se desarrolló antes que el Derecho. Este aserto es inobjetable en Grecia, circa 800 años a.C. Parece que también precede a los antiguos códigos jurídicos de los reyes sumerios, Urnamunu, Shulgi y Hammurabi. El último data de 1692 a.C.
No obstante de comparar las culturas de dos razas diferentes –los griegos indoeuropeos o arios y los sumerios semitas– el deporte, desde la antigüedad, no hizo diferencia con relación a ellas. En consecuencia, el deporte surgió en todos los pueblos porque, en definitiva, es un producto de la evolución socio-cultural de los mismos. Así, aparecieron las primeras disciplinas o especialidades deportivas con sus propias reglas, disposiciones y normas deportivas específicas anteriores al origen del Derecho. En efecto, los campeonatos deportivos y aún las propias Olimpiadas, con reglas o reglamentos propios, fueron anteriores a las Constituciones de Licurgo y de Solón, circa 600 años a.C.
Estas reglas, disposiciones y normas deportivas se dieron progresivamente dentro de un orden social que el hombre comenzó a desarrollar en la medida que acrecentó y mejoró su vida en sociedad, a través de varios siglos. Afirmación que la podemos encuadrar dentro del planteo aristotélico del zoom politikoom, esto es, el hombre es un animal político, es decir, social, que prefiere vivir en sociedad. Pues bien, en estas sociedades se desarrolló, primero, el deporte de manera general, y, luego, de manera especializada.
DERECHO
De lo expuesto, podemos argüir que el orden social es también anterior al Derecho, tanto en los sumerios como en los indoeuropeos. Se dio dentro del contexto religioso, familiar, deportivo, etc. Actividades que constituyen la base fundamental de este orden que se desarrolló, perfeccionó y consolidó sin requerir de un orden jurídico, necesariamente. En otras palabras, puede darse un orden social sin un orden jurídico, empero, si este último llega a desarrollarse en el transcurrir de esa sociedad, qué duda cabe, será mucho mejor, tanto para el colectivo social como para el ser humano –de manera individual– que la conforma.
Al igual que el deporte, el Derecho es producto de una evolución socio-cultural de los pueblos a través de siglos. Por ejemplo, los sumerios comenzaron a vivir en sociedad circa 5000 años a.C., pero solo después de 3000 años, recién aparecieron sus primeros códigos jurídicos, tal como ya hemos apuntado. Los hebreos recepcionaron el Derecho sumerio y lo expandieron por Fenicia, Grecia y Egipto. Los romanos hicieron lo propio con el Derecho ateniense, etc. Y fue así como se desarrolló un Derecho occidental que posteriormente fue “concedido forzosamente”, primero, por Alejandro Magno, por muy poco tiempo; y, luego, por el Imperio romano, por muchos siglos.
ANUARIO
Hoy las reglas, reglamentos, disposiciones y normas deportivas se encuadran dentro de un ordenamiento deportivo internacional que cuentan con regulaciones propias para cada una de las disciplinas deportivas reconocidas mundialmente, y que se practican y desarrollan en las diferentes naciones del orbe. Empero, las instituciones (clubes, asociaciones, corporaciones, etc.) que afilian, promueven y representan a estas disciplinas están sujetas al ordenamiento jurídico nacional correspondiente del Estado-nación al que respectivamente pertenecen.
En este contexto, dentro de la especialización del Derecho hoy se reconoce al Derecho deportivo como una disciplina jurídica independiente, y que cada día se agiganta más. Pues bien, esta nueva especialidad concilia el ordenamiento deportivo internacional dictado por las grandes federaciones deportivas (FIFA, UEFA, FIVB, etc.) con el derecho nacional de los países que las integran y participan en sus grandes eventos mundiales.
De ahí la inmensa importancia de este Anuario Iberoamericano de Derecho Deportivo que dirigen Antonio Millán Garrido y Luis Cervantes Liñán, quienes en las páginas siguiente hacen la presentación de esta obra. El Consejo asesor está conformado por José Luis Carretero Lestón, Amalia de la Riva, Domingo García Belaunde, José Manuel Meirim Da Silva, Luciano Parejo Alfonso y Gabriel Real Ferrer, quienes son destacados profesionales del derecho, del deporte y de la información. Finalmente, José F. Palomino Manchego y Mario Seoane Linares, son los secretarios de esta extraordinaria publicación.
El Anuario ... cuenta con corresponsales en Brasil (Domingo Sávio Zainaghi); España (Javier Rodríguez Ten); Guatemala (César Augusto Conde Rada y Mario Obdulio Reyes Aldana); México (José Luis Valle Cosío); Paraguay (Gerardo Luis Acosta Péres); Perú (Fernando Vidal Ramírez y Enrique Varsi Rospigliosi); Portugal (María José Carvalho); Uruguay (Edgardo Ettlin); y, Venezuela (Marcos Miguel Mansilla Pernía y Marcos Oviedo).
Lleva la presentación del especialista Gabriel Real Ferrer, la cual consigna este número de Jurídica; y, asimismo, la nota de los directores. Su contenido está dividido en: 1. Doctrina, destacando los artículos “Consideraciones históricas sobre la fundamentación del Derecho deportivo” de José Luis Carretero Lestón; “El régimen electoral de las federaciones deportivas españolas”, de Antonio Millán Garrido; “El desafío de FIFA a la potestad de los Estados soberanos para ordenar el régimen de sus federaciones deportivas: los casos Burga (Perú) y Villar (España)”, de Javier Rodríguez Ten; entre otros. 2. Notas, sobresale la de Fernando Vidal Ramírez que trata sobre “Mercadotecnia deportiva”; 3. Legislación, contiene la Carta Olímpica y el Código Mundial Antidopaje; 4. Jurisprudencia; y, 5. Reseñas bibliográficas. Por lo demás, esta publicación, con más de 650 páginas, resulta oportuna ante el “Copa Mundial de la FIFA Sudáfrica 2010”, y, además, viene a llenar un inmenso vacío en esta bibliografía sumamente especializada.
Para “mi otro corazón” de Juan F. Monroy Gálvez
(Publicado en Jurídica N° 308, de 22-06-2010)
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV)
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación.
Profesor de Derecho en la UIGV.
En dos tomos, el destacado procesalista iqueño, Juan Federico Monroy Gálvez (Pisco, n. 1950), nos presenta la segunda edición corregida de su extraordinaria obra Para “mi otro corazón”, sobre Derecho, Proceso y otras angustias, editada por Communitas, Lima, abril, 2010 (Tomo I, 524 pp; Tomo II, 382 pp.). La primera edición apareció en junio 2000, y tuvo una gran aceptación en nuestra comunidad jurídica.
En verdad, leer o releer a Monroy es un inmenso placer y una sincera invitación a la reflexión y a la toma de conciencia de que tenemos la obligación moral de ser mejores. Artículo tras artículo, párrafo tras párrafo, línea tras línea, el autor nos contagia su humanismo lleno de amor e identificación con lo peruano, con la democracia, con la justicia, con la equidad, etc. Todo ello, pleno de amistad, de aprecio y esperanza en el cambio. De ahí su permanente denuncia viril y corajuda de la injusticia y del abandono en que se encuentran millones de nuestros compatriotas. A los cuales, nuestro sistema jurídico, político, social y económico les ha dado la espalda, y para quienes reclama mayor preocupación y atención orientada hacia la realización de ellos como seres humanos y como peruanos.
“MI OTRO CORAZÓN”
Para todos los que podemos pensar y adherir al sentir de Monroy Gálvez, formamos parte –al decir de él– de “mi otro corazón”, esto es, somos y seremos “amigos” de Juan Federico, al igual como entienden esta expresión los nativos de la tribu Guaraos, perteneciente al gran río Orinoco. En suma, la obra de este ilustre jurista es un responsable y sincero llamado a cerrar filas a favor de las grandes mayorías nacionales que, desde antaño, esperan que se les haga justicia con más y mejores servicios públicos –salud, educación, seguridad, etc.– que les permita luchar y forjarse, ellos mismos, un futuro mejor.
Paola, la amada hija de Monroy, ocupa el lugar privilegiado en la dedicatoria. El egregio filósofo, jurista, periodista y maestro sanmarquino, Francisco Miró Quesada Cantuarias (Lima, n. 1918), nos embelesa con su preciso, conciso, hermoso y contundente prólogo, pletórico de humanismo, seguro y satisfecho con la legión de fieles seguidores y admiradores de su pensamiento, al cual e igual que Juan Federico, adherimos absoluta y plenamente.
EL AUTOR
Juan Federico Monroy Gálvez es profesor de Derecho Procesal en la Universidad de Lima. Ex-profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), en la cual se graduó de abogado. Miembro de la Asociación Internacional, del Instituto Iberoamericano y de la Asociación Peruana de Derecho Procesal. Ex-juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Costa Rica.
Sobre Monroy Gálvez, escribimos su biografía jurídica en este mismo suplemento (Vid. Jurídica N° 90, de 18-04-2006. pp. 9-11). En esa oportunidad, apuntamos: “Juan Federico Monroy Gálvez es un modelo de hombre, jurista y padre de familia que sueña junto con el pueblo, esperanzados de que en un plazo no muy lejano, haya justicia, verdad y amor en el país, con la finalidad de alcanzar el desarrollo espiritual y el progreso material que todos los peruanos nos debemos”.
LA OBRA
Miró Quesada Cantuarias, apunta en el prólogo: “Los temas que aborda son muy variados, y abarcan desde el concepto del derecho hasta el entusiasmo futbolístico. Pero en todos ellos hay una constante. Un amor apasionado por el Perú. Mas no se trata de un trasnochado amor chauvinista. Su amor es realista. Es un amor, a pesar de los aspectos más negativos de nuestro país, de todo lo rescatable que hay en nuestra historia; es un amor del Perú como debe ser. Es un amor del porvenir.”
El conspicuo prologuista, a renglón seguido, agrega: ”En todos los artículos que constituyen el libro se perfila, clara y vigorosa, otra constante: la lucha por la justicia, la denuncia por la opresión, y la rebeldía ante una realidad que parece deteriorarse cada día más. Esta constante es el humanismo. Sólo enfrentando los problemas que nos agobian, desde un auténtico humanismo, en el que todo individuo sea un fin en sí y no un instrumento en manos de personas inescrupulosas o de grupos de prepotencia política y económica, podremos superar una situación en la que campean la deshonestidad y la injusticia. Todo su libro es un compromiso consigo mismo, exigente hasta la angustia, con el Perú que somos todos. Por eso, nuestra primera obligación es luchar por los peruanos menos favorecidos, que son los más, y que se debaten en la pobreza buscando un trabajo que, día a día, se aleja más de sus manos.”
En el 2000, el libro de Monroy era sumamente sugestivo e importante para entender nuestra realidad. De ahí que, el maestro Miró Quesada, afirmó: “Es difícil decidir cuáles son los artículos que más me han impresionado. En todos ellos se encuentran pensamientos interesantes, estilo literario atractivo y originalidad creadora.” Hoy, después de 10 años, siguen siendo vitales para el estudio y reflexión sobre nuestras carencias y dolencias, y junto con el destacado filósofo podemos agregar: “Los capítulos (del libro) muestran que mientras no cambiemos el sistema legal que rige, hoy, en nuestro país no podremos dar un solo paso hacia la humanización de la sociedad peruana.”
Algo más, en términos generales, son artículos que fueron publicados en los diarios El Comercio y La República, desde 1985 hasta el 2000. Queremos subrayar que Juan Federico escribió y denunció, con valentía, sapiencia y coraje, lo que otros abogados –autotilados juristas, pero muy lejos de ser reconocidos como tales– callaron y más bien prefirieron los cargos y sueldos antes que la toga y el ejemplo a las futuras generaciones. De frente enfrentó al fujimontesinismo corrupto, envilecedor y anestesista de las verdaderas demandas populares, de la exigencia de la dignidad y primacía de la institucionalidad. Ahí la gran valía de este jurista, de este luchador por las causas justas, de este hombre singular y ejemplar esposo y padre de familia, extraordinario amigo y compañero.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
En efecto, el libro tiene una temática variadísima imposible de resumir en un comentario periodístico. Empero, resaltaremos tres o cuatro aspectos fundamentales, a nuestro modesto juicio. Veamos.
Palabras más palabras menos, Juan Federico demanda una mejor educación secundaria, la cual debe incluir el curso de “Introducción al Derecho” para que los jóvenes peruanos conozcan y defiendan sus derechos y cumplan con sus deberes, lo cual, a la postre, evitará el incremento de conflictos sociales en las relaciones intersubjetivas de los futuros ciudadanos.
Ello, sin duda, evitará la desinformación –que en Derecho se manifiesta en indefensión– y la cual sustenta un sistema social injusto, empero, así también de manera definitiva, contribuirá a disminuir la corrupción, la violencia, la injusticia y la miseria. A la par, demanda también mejores sueldos para los maestros, jueces, servidores públicos de salud, educación, etc.
CONTRA EL APLICADOR DE LA LEY
Comúnmente llamado “operador del derecho” que, mutatis mutandis, es el mero aplicador literal de la norma jurídica, sin valorar ni pensar en los hechos, en las circunstancias, en la cultura y niveles sociales. Esto es, aplica la ley como si fuera un catálogo técnico de procedimiento cual operario mecánico. De ahí que, Monroy, apunta: “para que el juez interprete necesita una norma de máxima jerarquía que lo faculte a romper el infame corsé que reduce su función a la de un aplicador literal de la ley”.
Qué duda cabe, que esto es el más puro y rancio positivismo jurídico contra el cual estamos los abogados humanistas o neoiusnaturalistas. Consideramos al igual que el iusfilósofo alemán Hermann Kantorowicz (1787-1940) que el juez puede y debe resolver contra el absolutismo de la ley (contrarius legem) o al decir de Monroy: “Lo trascendente es que sea la Constitución –la carta magna– la que conceda a cualquier juez la facultad de adecuar la norma al caso concreto, creando de paso derecho.” Nosotros siguiendo los planteos de Miró Quesada y Monroy, hemos escrito contra la “infeliz denominación” de “operador del derecho” (Vid. Jurídica N°s 101 y 102, de 4 y 11-07-2006, respectivamente; y El Peruano, 9-09-2008. p. 13. Carlos Augusto Ramos Núñez, Jurídica N° 172, de 13-11-2007).
UN PROBLEMA NACIONAL
Con honestidad y meridiana sinceridad, Monroy, afirma: “Ninguna ley ni poción mágica va a solucionar un problema nacional, éste es regularmente producto de un proceso histórico en el que la inteligencia o el dolo han hipotecado la solución a acreedores mezquinos pero poderoso” (...) “Una identidad nacional no se construye con una descripción del pasado que después nos condena. Mucho menos si es encubridora de una historia que enorgullecería a cualquiera” (...) “Sólo cuando sepamos realmente quienes hemos sido, sabremos quienes somos y, sobre todo, lo que debemos hacer para llegar a loi que en conciencia nos corresponde ser”. Estamos de acuerdo con Monroy porque tenemos que reescribir nuestra historia nacional. El nacionalismo y el patriotismo son buenos en la medida que no sean enfermizos porque distorsionan la realidad, se pierde objetividad. Toda la historia que conocemos está plagada de historicismo y etnocentrismo, lo cual nos ha causado mucho daño y nos ha llevado por un equivocado camino que afortunadamente hemos comenzado a cambiar a partir del año 2000. En este sentido, creo que Juan Federico y sus seguidores debemos sentirnos orgullosos y satisfechos por que el maestro no ha “arado en el mar” como expresó el Libertador Bolívar, al ver como se desmoronaba su gran obra de libertad, independencia e integración.
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV)
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación.
Profesor de Derecho en la UIGV.
En dos tomos, el destacado procesalista iqueño, Juan Federico Monroy Gálvez (Pisco, n. 1950), nos presenta la segunda edición corregida de su extraordinaria obra Para “mi otro corazón”, sobre Derecho, Proceso y otras angustias, editada por Communitas, Lima, abril, 2010 (Tomo I, 524 pp; Tomo II, 382 pp.). La primera edición apareció en junio 2000, y tuvo una gran aceptación en nuestra comunidad jurídica.
En verdad, leer o releer a Monroy es un inmenso placer y una sincera invitación a la reflexión y a la toma de conciencia de que tenemos la obligación moral de ser mejores. Artículo tras artículo, párrafo tras párrafo, línea tras línea, el autor nos contagia su humanismo lleno de amor e identificación con lo peruano, con la democracia, con la justicia, con la equidad, etc. Todo ello, pleno de amistad, de aprecio y esperanza en el cambio. De ahí su permanente denuncia viril y corajuda de la injusticia y del abandono en que se encuentran millones de nuestros compatriotas. A los cuales, nuestro sistema jurídico, político, social y económico les ha dado la espalda, y para quienes reclama mayor preocupación y atención orientada hacia la realización de ellos como seres humanos y como peruanos.
“MI OTRO CORAZÓN”
Para todos los que podemos pensar y adherir al sentir de Monroy Gálvez, formamos parte –al decir de él– de “mi otro corazón”, esto es, somos y seremos “amigos” de Juan Federico, al igual como entienden esta expresión los nativos de la tribu Guaraos, perteneciente al gran río Orinoco. En suma, la obra de este ilustre jurista es un responsable y sincero llamado a cerrar filas a favor de las grandes mayorías nacionales que, desde antaño, esperan que se les haga justicia con más y mejores servicios públicos –salud, educación, seguridad, etc.– que les permita luchar y forjarse, ellos mismos, un futuro mejor.
Paola, la amada hija de Monroy, ocupa el lugar privilegiado en la dedicatoria. El egregio filósofo, jurista, periodista y maestro sanmarquino, Francisco Miró Quesada Cantuarias (Lima, n. 1918), nos embelesa con su preciso, conciso, hermoso y contundente prólogo, pletórico de humanismo, seguro y satisfecho con la legión de fieles seguidores y admiradores de su pensamiento, al cual e igual que Juan Federico, adherimos absoluta y plenamente.
EL AUTOR
Juan Federico Monroy Gálvez es profesor de Derecho Procesal en la Universidad de Lima. Ex-profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), en la cual se graduó de abogado. Miembro de la Asociación Internacional, del Instituto Iberoamericano y de la Asociación Peruana de Derecho Procesal. Ex-juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Costa Rica.
Sobre Monroy Gálvez, escribimos su biografía jurídica en este mismo suplemento (Vid. Jurídica N° 90, de 18-04-2006. pp. 9-11). En esa oportunidad, apuntamos: “Juan Federico Monroy Gálvez es un modelo de hombre, jurista y padre de familia que sueña junto con el pueblo, esperanzados de que en un plazo no muy lejano, haya justicia, verdad y amor en el país, con la finalidad de alcanzar el desarrollo espiritual y el progreso material que todos los peruanos nos debemos”.
LA OBRA
Miró Quesada Cantuarias, apunta en el prólogo: “Los temas que aborda son muy variados, y abarcan desde el concepto del derecho hasta el entusiasmo futbolístico. Pero en todos ellos hay una constante. Un amor apasionado por el Perú. Mas no se trata de un trasnochado amor chauvinista. Su amor es realista. Es un amor, a pesar de los aspectos más negativos de nuestro país, de todo lo rescatable que hay en nuestra historia; es un amor del Perú como debe ser. Es un amor del porvenir.”
El conspicuo prologuista, a renglón seguido, agrega: ”En todos los artículos que constituyen el libro se perfila, clara y vigorosa, otra constante: la lucha por la justicia, la denuncia por la opresión, y la rebeldía ante una realidad que parece deteriorarse cada día más. Esta constante es el humanismo. Sólo enfrentando los problemas que nos agobian, desde un auténtico humanismo, en el que todo individuo sea un fin en sí y no un instrumento en manos de personas inescrupulosas o de grupos de prepotencia política y económica, podremos superar una situación en la que campean la deshonestidad y la injusticia. Todo su libro es un compromiso consigo mismo, exigente hasta la angustia, con el Perú que somos todos. Por eso, nuestra primera obligación es luchar por los peruanos menos favorecidos, que son los más, y que se debaten en la pobreza buscando un trabajo que, día a día, se aleja más de sus manos.”
En el 2000, el libro de Monroy era sumamente sugestivo e importante para entender nuestra realidad. De ahí que, el maestro Miró Quesada, afirmó: “Es difícil decidir cuáles son los artículos que más me han impresionado. En todos ellos se encuentran pensamientos interesantes, estilo literario atractivo y originalidad creadora.” Hoy, después de 10 años, siguen siendo vitales para el estudio y reflexión sobre nuestras carencias y dolencias, y junto con el destacado filósofo podemos agregar: “Los capítulos (del libro) muestran que mientras no cambiemos el sistema legal que rige, hoy, en nuestro país no podremos dar un solo paso hacia la humanización de la sociedad peruana.”
Algo más, en términos generales, son artículos que fueron publicados en los diarios El Comercio y La República, desde 1985 hasta el 2000. Queremos subrayar que Juan Federico escribió y denunció, con valentía, sapiencia y coraje, lo que otros abogados –autotilados juristas, pero muy lejos de ser reconocidos como tales– callaron y más bien prefirieron los cargos y sueldos antes que la toga y el ejemplo a las futuras generaciones. De frente enfrentó al fujimontesinismo corrupto, envilecedor y anestesista de las verdaderas demandas populares, de la exigencia de la dignidad y primacía de la institucionalidad. Ahí la gran valía de este jurista, de este luchador por las causas justas, de este hombre singular y ejemplar esposo y padre de familia, extraordinario amigo y compañero.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
En efecto, el libro tiene una temática variadísima imposible de resumir en un comentario periodístico. Empero, resaltaremos tres o cuatro aspectos fundamentales, a nuestro modesto juicio. Veamos.
Palabras más palabras menos, Juan Federico demanda una mejor educación secundaria, la cual debe incluir el curso de “Introducción al Derecho” para que los jóvenes peruanos conozcan y defiendan sus derechos y cumplan con sus deberes, lo cual, a la postre, evitará el incremento de conflictos sociales en las relaciones intersubjetivas de los futuros ciudadanos.
Ello, sin duda, evitará la desinformación –que en Derecho se manifiesta en indefensión– y la cual sustenta un sistema social injusto, empero, así también de manera definitiva, contribuirá a disminuir la corrupción, la violencia, la injusticia y la miseria. A la par, demanda también mejores sueldos para los maestros, jueces, servidores públicos de salud, educación, etc.
CONTRA EL APLICADOR DE LA LEY
Comúnmente llamado “operador del derecho” que, mutatis mutandis, es el mero aplicador literal de la norma jurídica, sin valorar ni pensar en los hechos, en las circunstancias, en la cultura y niveles sociales. Esto es, aplica la ley como si fuera un catálogo técnico de procedimiento cual operario mecánico. De ahí que, Monroy, apunta: “para que el juez interprete necesita una norma de máxima jerarquía que lo faculte a romper el infame corsé que reduce su función a la de un aplicador literal de la ley”.
Qué duda cabe, que esto es el más puro y rancio positivismo jurídico contra el cual estamos los abogados humanistas o neoiusnaturalistas. Consideramos al igual que el iusfilósofo alemán Hermann Kantorowicz (1787-1940) que el juez puede y debe resolver contra el absolutismo de la ley (contrarius legem) o al decir de Monroy: “Lo trascendente es que sea la Constitución –la carta magna– la que conceda a cualquier juez la facultad de adecuar la norma al caso concreto, creando de paso derecho.” Nosotros siguiendo los planteos de Miró Quesada y Monroy, hemos escrito contra la “infeliz denominación” de “operador del derecho” (Vid. Jurídica N°s 101 y 102, de 4 y 11-07-2006, respectivamente; y El Peruano, 9-09-2008. p. 13. Carlos Augusto Ramos Núñez, Jurídica N° 172, de 13-11-2007).
UN PROBLEMA NACIONAL
Con honestidad y meridiana sinceridad, Monroy, afirma: “Ninguna ley ni poción mágica va a solucionar un problema nacional, éste es regularmente producto de un proceso histórico en el que la inteligencia o el dolo han hipotecado la solución a acreedores mezquinos pero poderoso” (...) “Una identidad nacional no se construye con una descripción del pasado que después nos condena. Mucho menos si es encubridora de una historia que enorgullecería a cualquiera” (...) “Sólo cuando sepamos realmente quienes hemos sido, sabremos quienes somos y, sobre todo, lo que debemos hacer para llegar a loi que en conciencia nos corresponde ser”. Estamos de acuerdo con Monroy porque tenemos que reescribir nuestra historia nacional. El nacionalismo y el patriotismo son buenos en la medida que no sean enfermizos porque distorsionan la realidad, se pierde objetividad. Toda la historia que conocemos está plagada de historicismo y etnocentrismo, lo cual nos ha causado mucho daño y nos ha llevado por un equivocado camino que afortunadamente hemos comenzado a cambiar a partir del año 2000. En este sentido, creo que Juan Federico y sus seguidores debemos sentirnos orgullosos y satisfechos por que el maestro no ha “arado en el mar” como expresó el Libertador Bolívar, al ver como se desmoronaba su gran obra de libertad, independencia e integración.
Personalidad criminal del delincuente terrorista
(Publicado en Jurídica N° 306, de 8-06-2010, p. 7)
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV)
Maestro en Derecho Penal. Criminólogo
Profesor en la UIGV.
En 1987, después de un año de intensos estudios teóricos y profundas investigaciones empíricas científicas en el campo de la Criminología, llegamos a determinar la “Personalidad criminal del delincuente terrorista”. Entonces, por primera vez, en el país, se precisó esta denominación y la peligrosidad de este antisocial, separándolo de los demás delincuentes peligrosos y, consecuentemente, ubicándolo en un lugar concreto y específico en la clasificación respectiva.
EILA
El delincuente terrorista fue asociado al concepto operacional de “Personalidad Criminal” –que, en 1963, elaboró el ilustre criminólogo francés Jean Pinatel (1919-1999)– y producto de los estudios e investigaciones empíricas criminológicas se pudo identificársele con la sigla (EILA). Ello, porque estos delincuentes se caracterizan por ser: Egocéntricos (creen ser los elegidos o quieren ser el centro de la atención). Indiferentes afectivos (son perversos). Lábiles (propensos a caer en el delito o fáciles para pasar al acto delincuencial). Agresivos (tienen gran capacidad innata de violencia y destrucción).
De ahí que, el narcoterrorista sea incapaz de experimentar emociones o inclinaciones altruistas y solidarias. Se impone a sí mismo un proceso envilecedor y se une con otros alrededor del terror y la depravación moral.
¿Con qué base y cómo se hizo esto? Veamos.
ESTUDIOS
Estudiamos Criminología en la Universidad Central de Venezuela (UCV) bajo la dirección de uno de los más ilustres criminólogos latinoamericanos, el profesor venezolano Francisco Canestri, discípulo de Pinatel. Éste fue catedrático de la Universidad de París, magistrado e inspector general de la Administración, presidente de la Comisión Científica y secretario general honorario de la Sociedad Internacional de Criminología, y autor de una copiosa producción intelectual de su especialidad.
Canestri fue el principal difusor en América Latina de las ideas criminológicas de Pinatel. Introdujo como libro de obligado estudio, el Tomo III, bajo el título de Criminología, de su estimado profesor galo. Obra que, de un lado, fue traducida al español por la esposa de Francisco, Ximena Rodríguez de Canestri, también destacada abogada, criminóloga y profesora universitaria que ejerció el cargo de directora de la Escuela de la Judicatura (Venezuela); y, de otro lado, publicada por la Facultad de Derecho de la UCV (Caracas. 1974. 760 pp.) El III tomo forma parte del Tratado de Derecho Penal y de Criminología, que Pinatel publicó conjuntamente con el egregio penalista y profesor francés Pierre Bouzat, presidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal.
Pues bien, con este riquísimo basamento académico criminológico, Canestri nunca escatimó esfuerzo alguno con sus discípulos y nos enseñó con inmensa generosidad todo lo que sabía. Nos alejamos de él a nuestro retorno al país en 1979, después de demostrarle que aprendimos cuanto pudimos y que estábamos en condiciones de ponerlo en práctica.
INVESTIGACIÓN Y PRÁCTICA
Desde 1980 fuimos profesores en el Centro de Instrucción de la Policía de Investigaciones del Perú –CINPIP– (Escuela de Oficiales). Entre los cursos que enseñamos estuvieron Derecho Penal y Criminología. Fue, entonces, cuando a todos los peruanos nos sorprendió el inicio del largo y más sangriento episodio que ha vivido nuestra patria: el 17-05-1980, con la quema de las ánforas electorales en Chuschis (Ayacucho). Por vez primera, apareció el nombre de Partido Comunista Peruano-Sendero Luminoso (SL), como autor del delito. El gobierno de facto del general Morales-Bermúdez Cerruti, de una u otra forma, limitó tanto la investigación como la difusión sobre los hechos. Error y confusión que continuó en los tres primeros años del gobierno del Presidente Belaunde Terry, con marchas y contramarchas en lo político, jurídico, social, militar y policial.
Durante todo 1982 seguimos el Curso de Defensa Nacional que dictaba anualmente el, entonces, Centro de Altos Estudios Militares (CAEM), hoy Centro de Altos Estudios Nacionales (CAEN). Algunos participantes –militares, policías y civiles– nos avocamos a estudiar las causas y consecuencias de la escalada de violencia que estaba envolviendo al país. Analizamos y comparamos las acciones terroristas de otros países y tuvimos en cuenta que, desde 1981, el terrorismo internacional era abiertamente perseguido con la colaboración de la Comunidad Internacional de acuerdo con el Derecho Internacional Público (DIP), según Acta Final de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa, realizada en Madrid, España.
Regresamos a las aulas policiales, tanto de cadetes como de oficiales jefes y superiores, en 1983. En trabajos prácticos con ellos comenzamos una ardua investigación, análisis e interpretación del fenómeno terrorista, más aún cuando, en junio de 1984, se sumó otra gavilla de delincuentes bajo la denominación de Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA), incrementando el problema nacional del terrorismo, de la delincuencia común y de la inseguridad.
En 1985 fuimos invitados a enseñar en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (UIGV). Era lógico que el principal problema nacional fuese objeto de estudio en el curso de Criminología. Junto con los estudiantes universitarios nos avocamos a él, en 1986. Lo aprendido y practicado en la UCV con Canestri, fue fundamental. Desarrollamos las ideas directrices de Pinatel sobre su concepto operacional de la “Personalidad Criminal”. Realizamos entrevistas, encuestas a los acusados y procesados por terrorismo en diferentes penales, análisis de contenido de cientos de documentos y publicaciones, etc.El trabajo lo concluimos en mayo de 1987. Fue publicado en la Revista del Foro del CAL, Julio-Diciembre 1987. Año LXXIV-N° 2. pp. 169-186.
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV)
Maestro en Derecho Penal. Criminólogo
Profesor en la UIGV.
En 1987, después de un año de intensos estudios teóricos y profundas investigaciones empíricas científicas en el campo de la Criminología, llegamos a determinar la “Personalidad criminal del delincuente terrorista”. Entonces, por primera vez, en el país, se precisó esta denominación y la peligrosidad de este antisocial, separándolo de los demás delincuentes peligrosos y, consecuentemente, ubicándolo en un lugar concreto y específico en la clasificación respectiva.
EILA
El delincuente terrorista fue asociado al concepto operacional de “Personalidad Criminal” –que, en 1963, elaboró el ilustre criminólogo francés Jean Pinatel (1919-1999)– y producto de los estudios e investigaciones empíricas criminológicas se pudo identificársele con la sigla (EILA). Ello, porque estos delincuentes se caracterizan por ser: Egocéntricos (creen ser los elegidos o quieren ser el centro de la atención). Indiferentes afectivos (son perversos). Lábiles (propensos a caer en el delito o fáciles para pasar al acto delincuencial). Agresivos (tienen gran capacidad innata de violencia y destrucción).
De ahí que, el narcoterrorista sea incapaz de experimentar emociones o inclinaciones altruistas y solidarias. Se impone a sí mismo un proceso envilecedor y se une con otros alrededor del terror y la depravación moral.
¿Con qué base y cómo se hizo esto? Veamos.
ESTUDIOS
Estudiamos Criminología en la Universidad Central de Venezuela (UCV) bajo la dirección de uno de los más ilustres criminólogos latinoamericanos, el profesor venezolano Francisco Canestri, discípulo de Pinatel. Éste fue catedrático de la Universidad de París, magistrado e inspector general de la Administración, presidente de la Comisión Científica y secretario general honorario de la Sociedad Internacional de Criminología, y autor de una copiosa producción intelectual de su especialidad.
Canestri fue el principal difusor en América Latina de las ideas criminológicas de Pinatel. Introdujo como libro de obligado estudio, el Tomo III, bajo el título de Criminología, de su estimado profesor galo. Obra que, de un lado, fue traducida al español por la esposa de Francisco, Ximena Rodríguez de Canestri, también destacada abogada, criminóloga y profesora universitaria que ejerció el cargo de directora de la Escuela de la Judicatura (Venezuela); y, de otro lado, publicada por la Facultad de Derecho de la UCV (Caracas. 1974. 760 pp.) El III tomo forma parte del Tratado de Derecho Penal y de Criminología, que Pinatel publicó conjuntamente con el egregio penalista y profesor francés Pierre Bouzat, presidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal.
Pues bien, con este riquísimo basamento académico criminológico, Canestri nunca escatimó esfuerzo alguno con sus discípulos y nos enseñó con inmensa generosidad todo lo que sabía. Nos alejamos de él a nuestro retorno al país en 1979, después de demostrarle que aprendimos cuanto pudimos y que estábamos en condiciones de ponerlo en práctica.
INVESTIGACIÓN Y PRÁCTICA
Desde 1980 fuimos profesores en el Centro de Instrucción de la Policía de Investigaciones del Perú –CINPIP– (Escuela de Oficiales). Entre los cursos que enseñamos estuvieron Derecho Penal y Criminología. Fue, entonces, cuando a todos los peruanos nos sorprendió el inicio del largo y más sangriento episodio que ha vivido nuestra patria: el 17-05-1980, con la quema de las ánforas electorales en Chuschis (Ayacucho). Por vez primera, apareció el nombre de Partido Comunista Peruano-Sendero Luminoso (SL), como autor del delito. El gobierno de facto del general Morales-Bermúdez Cerruti, de una u otra forma, limitó tanto la investigación como la difusión sobre los hechos. Error y confusión que continuó en los tres primeros años del gobierno del Presidente Belaunde Terry, con marchas y contramarchas en lo político, jurídico, social, militar y policial.
Durante todo 1982 seguimos el Curso de Defensa Nacional que dictaba anualmente el, entonces, Centro de Altos Estudios Militares (CAEM), hoy Centro de Altos Estudios Nacionales (CAEN). Algunos participantes –militares, policías y civiles– nos avocamos a estudiar las causas y consecuencias de la escalada de violencia que estaba envolviendo al país. Analizamos y comparamos las acciones terroristas de otros países y tuvimos en cuenta que, desde 1981, el terrorismo internacional era abiertamente perseguido con la colaboración de la Comunidad Internacional de acuerdo con el Derecho Internacional Público (DIP), según Acta Final de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa, realizada en Madrid, España.
Regresamos a las aulas policiales, tanto de cadetes como de oficiales jefes y superiores, en 1983. En trabajos prácticos con ellos comenzamos una ardua investigación, análisis e interpretación del fenómeno terrorista, más aún cuando, en junio de 1984, se sumó otra gavilla de delincuentes bajo la denominación de Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA), incrementando el problema nacional del terrorismo, de la delincuencia común y de la inseguridad.
En 1985 fuimos invitados a enseñar en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (UIGV). Era lógico que el principal problema nacional fuese objeto de estudio en el curso de Criminología. Junto con los estudiantes universitarios nos avocamos a él, en 1986. Lo aprendido y practicado en la UCV con Canestri, fue fundamental. Desarrollamos las ideas directrices de Pinatel sobre su concepto operacional de la “Personalidad Criminal”. Realizamos entrevistas, encuestas a los acusados y procesados por terrorismo en diferentes penales, análisis de contenido de cientos de documentos y publicaciones, etc.El trabajo lo concluimos en mayo de 1987. Fue publicado en la Revista del Foro del CAL, Julio-Diciembre 1987. Año LXXIV-N° 2. pp. 169-186.
Origen y cientificidad del Derecho
(Publicado en Jurídica N° 305 de 1 de junio de 2010)
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV)
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación
Profesor de Historia del Derecho en la UIGV.
Es de singular importancia analizar y comparar los órdenes jurídicos indio, griego y romano arcaicos, porque nos permitirá, de un lado, tener muy clara la concepción acerca de lo que fue el Derecho para estos tres pueblos indoeuropeos, frente, por ejemplo, a los derechos sumerio y hebreo, que pertenecen a sociedades de raza semita, y, por lo tanto, más antiguas. De otro lado, satisfacer la demanda o exigencia de la ciencia del Derecho comparado, que nutriéndose de la otra ciencia jurídica que es la historia del Derecho, sustenta la cientificidad del Derecho. En otras palabras, esto es, que tanto el Derecho comparado como la historia del Derecho han hecho posible que el Derecho alcance nivel científico, con los métodos requeridos por las ciencias sociales: observación, estudio, análisis y comparación. De ahí que, hoy está sumamente claro que el Derecho es una ciencia social normativa.
ETAPA PRIMITIVA
Para ese entonces, el origen del derecho, para los semitas implicó una fuerte dosis del vínculo, mandato y destino de Dios con los hombres, creando un “sistema jurídico religioso” de orden iusnaturalista con normas positivas (El Código de Hammurabi, el Decálogo o Tablas de la ley); mientras que, de una u otra forma, este derecho recogido, recreado y perfeccionado por los pueblos indoeuropeos se alejó bastante de Dios, para considerar que el creador del mismo son hombres privilegiados o el pueblo mismo, dando lugar a un “sistema jurídico positivo” que se inició con los vedas en India y llegó a su máximo esplendor con la civilización romana (El Código de Manú, las Constituciones de Licurgo y Solón y la Ley de las XII Tablas). Esta última fue, justamente, la que le sirvió a Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), para formular tanto su “Escuela Histórica del Derecho” como su concepción del “Derecho positivo”.
VON SAVIGNY
En consecuencia, y de tal forma, ello permitió a Von Savigny diferenciar el “Derecho histórico”, que constituía el conjunto de normas e instituciones jurídicas no vigentes y que eran objeto de estudio de la historia del Derecho, frente al “Derecho positivo”, que es el orden jurídico –leyes e instituciones jurídicas- vigentes, y que, por lo tanto, deben cumplirse, obligatoria y estrictamente, al margen de su bondad, maldad, justicia, injusticia, etc.
Empero, algo más y que es de suma importancia. Esto es, apuntar y recordar siempre que la “ley antigua no tenía nunca considerandos; ¿por qué había de tenerlos, puesto que, hecha por los dioses, no estaba obligada a dar razones? No se discutía, se imponía; partía de la autoridad y los individuos la obedecían, porque tenían fe en ellas”, afirma el profesor Numa Denys Fustel de Coulanges (1830-1889).
La ley fue escrita por los sacerdotes en las diferentes sociedades indoeuropeas. Antes de tenerlas escritas se aprendían de memoria y se recordaban mediante cantos e himnos que se recitaban obligatoriamente, según lo apuntó el filósofo estagirita Aristóteles (384-322 a.C.). Es más, se presume que los primeros textos de las leyes estuviesen rimados, es decir, eran verdaderos y hermosos versos. Así aparecen en el Código de Manú.
LA CIENTIFICIDAD
Finalmente, en este orden de ideas, la historia del Derecho comenzó a estudiar, analizar y hasta comparar órdenes jurídicos de las sociedades que eran objeto de su investigación, hasta que la exigencia científica del método de la comparación fue más estricto para el análisis del Derecho comparado, con lo cual, elevó su nivel de cientificidad, logrando que él sea reconocido como ciencia normativa. Sin duda, su utilidad fue mayor, cuando la comparación jurídica se hacía de “sistemas jurídicos o familias legales” diferentes, esto es, comparar al anglosajón con el romano-germánico, o el musulmán u oriental con los anteriores, etc.
Esto, sin duda, sería más viable al considerar la posibilidad de elaborar una Historia General o Universal del Derecho, tema que formuló originalmente el iusfilósofo alemán Mario Enrique Ahrens (1808-1874), continuó y difundió su alumno Joseph Köhler (1849-1919). Aplicó con gran habilidad el historiador francés De Coulanges Posteriormente, lo replanteó el iushistoriador germano Heinrich Mitteis (1889-1952), idea aceptada con beneplácito por su colega español Alfonso García-Gallo y de Diego (1911-1992).
CONCLUSIÓN
Por último, esta riqueza de cientificidad y universalidad, tanto de la historia del Derecho como del Derecho comparado, con la aplicación del método científico del análisis, interpretación y comparación fue posible asegurar y afirmar la categoría de ciencia normativa para el Derecho. Asimismo, hoy nadie discute que la historia del Derecho y el Derecho comparado son las disciplinas científicas del Derecho.
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV)
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación
Profesor de Historia del Derecho en la UIGV.
Es de singular importancia analizar y comparar los órdenes jurídicos indio, griego y romano arcaicos, porque nos permitirá, de un lado, tener muy clara la concepción acerca de lo que fue el Derecho para estos tres pueblos indoeuropeos, frente, por ejemplo, a los derechos sumerio y hebreo, que pertenecen a sociedades de raza semita, y, por lo tanto, más antiguas. De otro lado, satisfacer la demanda o exigencia de la ciencia del Derecho comparado, que nutriéndose de la otra ciencia jurídica que es la historia del Derecho, sustenta la cientificidad del Derecho. En otras palabras, esto es, que tanto el Derecho comparado como la historia del Derecho han hecho posible que el Derecho alcance nivel científico, con los métodos requeridos por las ciencias sociales: observación, estudio, análisis y comparación. De ahí que, hoy está sumamente claro que el Derecho es una ciencia social normativa.
ETAPA PRIMITIVA
Para ese entonces, el origen del derecho, para los semitas implicó una fuerte dosis del vínculo, mandato y destino de Dios con los hombres, creando un “sistema jurídico religioso” de orden iusnaturalista con normas positivas (El Código de Hammurabi, el Decálogo o Tablas de la ley); mientras que, de una u otra forma, este derecho recogido, recreado y perfeccionado por los pueblos indoeuropeos se alejó bastante de Dios, para considerar que el creador del mismo son hombres privilegiados o el pueblo mismo, dando lugar a un “sistema jurídico positivo” que se inició con los vedas en India y llegó a su máximo esplendor con la civilización romana (El Código de Manú, las Constituciones de Licurgo y Solón y la Ley de las XII Tablas). Esta última fue, justamente, la que le sirvió a Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), para formular tanto su “Escuela Histórica del Derecho” como su concepción del “Derecho positivo”.
VON SAVIGNY
En consecuencia, y de tal forma, ello permitió a Von Savigny diferenciar el “Derecho histórico”, que constituía el conjunto de normas e instituciones jurídicas no vigentes y que eran objeto de estudio de la historia del Derecho, frente al “Derecho positivo”, que es el orden jurídico –leyes e instituciones jurídicas- vigentes, y que, por lo tanto, deben cumplirse, obligatoria y estrictamente, al margen de su bondad, maldad, justicia, injusticia, etc.
Empero, algo más y que es de suma importancia. Esto es, apuntar y recordar siempre que la “ley antigua no tenía nunca considerandos; ¿por qué había de tenerlos, puesto que, hecha por los dioses, no estaba obligada a dar razones? No se discutía, se imponía; partía de la autoridad y los individuos la obedecían, porque tenían fe en ellas”, afirma el profesor Numa Denys Fustel de Coulanges (1830-1889).
La ley fue escrita por los sacerdotes en las diferentes sociedades indoeuropeas. Antes de tenerlas escritas se aprendían de memoria y se recordaban mediante cantos e himnos que se recitaban obligatoriamente, según lo apuntó el filósofo estagirita Aristóteles (384-322 a.C.). Es más, se presume que los primeros textos de las leyes estuviesen rimados, es decir, eran verdaderos y hermosos versos. Así aparecen en el Código de Manú.
LA CIENTIFICIDAD
Finalmente, en este orden de ideas, la historia del Derecho comenzó a estudiar, analizar y hasta comparar órdenes jurídicos de las sociedades que eran objeto de su investigación, hasta que la exigencia científica del método de la comparación fue más estricto para el análisis del Derecho comparado, con lo cual, elevó su nivel de cientificidad, logrando que él sea reconocido como ciencia normativa. Sin duda, su utilidad fue mayor, cuando la comparación jurídica se hacía de “sistemas jurídicos o familias legales” diferentes, esto es, comparar al anglosajón con el romano-germánico, o el musulmán u oriental con los anteriores, etc.
Esto, sin duda, sería más viable al considerar la posibilidad de elaborar una Historia General o Universal del Derecho, tema que formuló originalmente el iusfilósofo alemán Mario Enrique Ahrens (1808-1874), continuó y difundió su alumno Joseph Köhler (1849-1919). Aplicó con gran habilidad el historiador francés De Coulanges Posteriormente, lo replanteó el iushistoriador germano Heinrich Mitteis (1889-1952), idea aceptada con beneplácito por su colega español Alfonso García-Gallo y de Diego (1911-1992).
CONCLUSIÓN
Por último, esta riqueza de cientificidad y universalidad, tanto de la historia del Derecho como del Derecho comparado, con la aplicación del método científico del análisis, interpretación y comparación fue posible asegurar y afirmar la categoría de ciencia normativa para el Derecho. Asimismo, hoy nadie discute que la historia del Derecho y el Derecho comparado son las disciplinas científicas del Derecho.
Diversidad y complejidad legal de J. Armando Guevara Gil
(Publicado en Jurídica N° 296, de 30-03-2010, pp. 4-5)
FRANCISCO JOSÉ DEL SOLAR
Abogado por la PUCP y por la U. Central de Venezuela (UCV).
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación.
Profesor de Historia del Derecho en la UIGV.
El Fondo Editorial de la Pontificia Universidad del Perú (PUCP) acaba de publicar un valioso libro intitulado Diversidad y complejidad legal. Aproximaciones a la Antropología e Historia del Derecho, del profesor de esa casa superior de estudios, Jorge Armando Guevara Gil, abogado titulado por la misma universidad y con una maestría en Antropología Cultural en la Universidad de Wisconsin-Madison. Obra que no solo pretendemos reseñar sino, además, comentar o apostillar, en virtud a que compartimos las mismas inquietudes intelectuales con el autor.
EL LIBRO
Está dedicado a su padre (René Guevara Ochoa), y a sus hijos Sebastián y Alonso Guevara Urteaga. El autor, expresa sus más sinceros agradecimientos a su esposa y colega, Patricia Urteaga Crovetto, así como también a sus colegas y amigos que no escatimaron esfuerzos para que su obra se concrete en tinta y papel, y llegue a todos los interesados en estos temas de vital importancia para conocer mejor nuestro pasado y entender en su real y objetiva dimensión nuestro presente, con el fin de que podamos proyectar o planificar con eficiencia y eficacia nuestro porvenir.
Sin duda, el libro de Guevara Gil, que compila una serie de profundas investigaciones que vieron la luz en sesudos artículos publicados en revistas especializadas universitarias tanto del exterior como del país, tiene la especial virtud de su permanente vigencia en la medida que no se resuelvan o superen los problemas de desigualdad, de exclusión social, de marginalidad y pobreza y extrema pobreza que, lamentablemente, caracteriza a nuestra nación. En este sentido, el prólogo de Fernando de Trazegnies, quien fuera su profesor en la Facultad de Derecho de la PUCP, hace un acertado y exacto resumen de lo que trata la obra.
En este orden de ideas, el libro con 354 páginas, está dividido en dos partes. La primera, dedicada a la antropología del Derecho. Contiene 6 capítulos donde desarrolla: I. El pluralismo legal; II. Las causas estructurales de la pluralidad legal en el Perú; III. Bases para el estudio de la diversidad legal; IV. Agua, Derecho y diversidad; V. Espejismos desarrollistas y autonomía comunal. El impacto de los proyectos de desarrollo en el lago Titicaca (1930-2006); y, VI. El peritaje antropológico en la Corte Superior de Justicia de Loreto.
La segunda parte, aborda el fascinante tema de la historia del Derecho, en cuatro capítulos que continúan con la numeración de la sección anterior. Ella contribuye a difundir la nueva y real concepción de la verdadera historia científica andina, la cual fue iniciada en nuestro país por el etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, John Víctor Murra (Odesa 1916-New York 2006) y exitosamente continuada por los historiadores nacionales María Rostworowski de Diez Canseco (Barranco, Lima, n. 1915) y nuestro recordado profesor en la Facultad de Letras de la PUCP, Franklin Pease García-Yrigoyen (1939-1999). Los capítulos en mención son: VII. Derecho, historia y ciencias sociales. Diálogo entre Carlos Ramos Núñez y Armando Guevara Gil. Foro jurídico: ¿Por qué vincular Derecho e Historia y Derecho y Ciencias Sociales?. VIII. La visita personal de indios: ritual político y creación del “indio” en los andes coloniales. IX. Los caciques y el “señorío natural” en los andes coloniales (Perú, siglo XVI). X. Entre la libertad y los votos perpetuos. Las tribulaciones de la monja Dominga Gutiérrez (Arequipa, 1831).
EL AUTOR
Es abogado por la PUCP. Fue becado para seguir la maestría indicada en la universidad estadounidense mencionada. Actualmente es profesor asociado del Departamento de Derecho y de la Escuela de postgrado de su alma máter. En 2008, recibió el Premio a la Investigación PUCP (Categoría docentes), por su trabajo: “Espejismos desarrollistas y autonomía comunal”. Tema incluido en el capítulo V, del libro comentado.
Guevara Gil es miembro ordinario de los institutos Riva Agüero, para la Promoción de la Gestión del Agua (IPROGA) y Americano de Arte de Cusco-Filial Lima. Ha sido coordinador nacional del proyecto Water Law and Indigenous Rights (WALIR-Perú, Universidad de Wageningen & CEPAL).
Jorge Armando registra varias publicaciones a su haber.Entre otras, Propiedad agraria y Derecho colonial: los documentos de la hacienda Santotis, Cuzco.(1543-1822), editada en 1993; Agua y Derecho (editor con Rutgerd Boelens y David Getches, 2006); Derecho, instituciones y procesos históricos (editor con José de la Puente, 2008); Derechos y conflictos de agua en el Perú (editor, 2008), etc.
APOSTILLA
Los que estamos interesados en la historia y realidad jurídicas del país, no podemos dejar pasar o ignorar esta nueva e importante publicación del Fondo Editorial de la PUCP, dirigido con gran acierto por Patricia Arévalo Majluf, habida cuenta que este libro desarrolla temas de actual debate como son la diversidad cultural y la complejidad legal en el campo multicultural. Palabras más palabras menos, Guevara Gil sostiene que “la diversidad no debe ser erradicada, sino más bien cultivada para crear formas de convivencia social cada vez más humanas y en esta tarea, el papel del Derecho es fundamental.”
En este contexto, el autor “plantea nuevas perspectivas de análisis y reflexión que nos permitan comprender la vigencia social del Derecho, su gravitación en la configuración de la sociedad y la vibrante diversidad y complejidad normativa que caracteriza a la sociedad peruana”. De ahí que, exige “tolerancia, democracia, respeto a las distintas formas de pensar y la protección de las diferencias culturales”.
Pues bien, nosotros pensamos que el futuro del Derecho está en elaborarlo y ejecutarlo desde una visión e interpretación interdisciplinaria o enfoque multicultural. Esto, porque, definitivamente, el Derecho es una experiencia y desarrollo socio cultural que va más allá, muchísimo más allá, de las Constituciones, leyes, decretos, resoluciones, etc. Sin duda, el Derecho implica jurisprudencia, doctrina, costumbres jurídicas y culturales, concepciones de vida y esperanza de los pueblos que generan su “tradición legal”, al decir del reconocido jurista estadounidense John Henry Merryman (n. 1920), profesor de la Escuela de Leyes de la Universidad de Stanford. Planteo que, desde hace varias décadas nos enseñó en Perú, el mejor profesor de historia del Derecho, el jurista Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1926) y que desde hace algunos años con gran maestría retoma Jorge Armando Guevara Gil.
Empero, este planteo no conlleva a considerar o llamar Derecho “a todo”, puesto que ello genera o crea confusión. De ahí que, mejor es la denominación de “reglamentación, control o regulación”, para las sociedades que no llegaron a crear normas jurídicas propiamente dichas, tal como sostiene la abogada y antropóloga estadounidense, Sally Falk Moore (n. 1924), profesora emérita de la Universidad de Harvard y profesora de las universidades de California y Yale. Algo más a su favor, haber participado en los juicios de Nüremberg, de 1945 a 1948, que, sin duda, fue el inicio de la caída del positivismo jurídico savineano y kelseniano.
De otro lado, está harto verificado que la ley no cambia a los pueblos, como las Constituciones no hacen mejor a los Estados, sí, en verdad, los gobernantes o administradores no tienen realmente la conciencia y voluntad de construir sociedades ejemplares, donde ellos sirvan, en definitiva, de ejemplo a la ciudadanía. Esto sólo será posible si se sanciona drástica y ejemplarmente tanto a gobernantes como a ciudadanos que violan las normas fundamentales de sentido común, honestidad, solidaridad, fraternidad y justicia, con las cuales se pretenda transformar una vieja sociedad o formar una nueva nación-Estado.
De tal manera, hay una evidencia del fracaso de la ley, donde ella fue usada como un medio para lograr transformaciones sociales radicales, sin tener en cuenta las costumbres y regulaciones o reglamentaciones de control primitivas u originarias. Sin duda, los tiempos han cambiado y los medios de comunicación social han contribuido grandemente a esos cambios, a la par de estimular y consolidar la globalización exigiendo derechos de inclusión y respeto a la pluralidad o diversidad socio cultural. Cualidades y características multiculturales que no fueron tomadas en cuenta por los gobernantes o administradores pasados del Estado-nación clásico o tradicional, que pensó en una “misión civilizadora” y “centralizadora”.
De ahí que, con los resultados de las investigaciones antropológicas del derecho que presenta Guevara, en especial, la de Sally Falk Moore, queda diáfano que existieron y aún existen determinados reglamentos, controles o regulaciones sociales aborígenes y autónomos que nunca se sometieron o puedan someterse del todo a las fuerzas exógenas (sistema u orden jurídico), a pesar de haber sido permeables ante ellas. Esta realidad de ayer y aún de hoy, se dio con el Estado inca cuando pretendió centralizar y homogenizar su sistema administrativo de regulación y control –no Derecho como equivocadamente se ha venido afirmando- para imponerlo en la diversidad de etnias aborígenes de entonces. Esta situación también se produjo con la imposición del Derecho castellano traído por los españoles durante la conquista y la consecuente creación del Derecho indiano, durante la colonia. Es más, no hay duda que es una situación que se viene produciendo desde los albores de la independencia hasta nuestros días, lo cual ha originado exclusión, injusticias y otros hechos ignominiosos denunciados por Guevara Gil, en su rica y valiente producción intelectual como abogado, antropólogo e historiador.
Si el Derecho es más que la ley, entonces, definitivamente, tenemos que erradicar el positivismo jurídico de nuestra concepción y visión integral como hombres y como sociedad. Este planteo es fundamental para el análisis y la reflexión de abogados, juristas, magistrados, funcionarios, profesores y estudiantes de Derecho, en tanto que creemos que el positivismo jurídico ha hecho mucho daño al Derecho y a la Historia del Derecho, porque el iuspositivista no razona, no analiza, no interpreta, se contenta con ser un simple y llano operador del Derecho que hace funcionar al sistema jurídico como si fuera una máquina. En cambio, el abogado antipositivista tiene un accionar inteligente, pensante, crítico, es decir, ser realmente humano y, por lo tanto, ético, que lo eleva por encima del mecanicismo positivista.
Qué duda cabe, entonces, que estamos observando un renacimiento del Derecho y de la Historia del Derecho con los aportes de la antropología, de la etnohistoria, del Derecho comparado, etc. que le aseguran a nuestra disciplina retomar con éxito su privilegiada posición científica. Camino que viene transitando con éxito Guevara Gil, y sus loables logros en la investigación iushistórica y antropológica desde hace 15 años, se encuentran plasmados en este excepcional libro que es y será un referente obligatorio no solo para el iushistoriador o el antropólogo, sino para todos los profesionales y estudiosos de nuestra realidad socio-cultural, jurídica, política y económica. Ello, porque, además, trata de manera magistral el recurso agua que es fundamental, básico o elemental para la vida y cuyo valor pecuniario se incrementará notablemente en la medida que no sepamos aprovecharla eficiente, eficaz y planificadamente.
FRANCISCO JOSÉ DEL SOLAR
Abogado por la PUCP y por la U. Central de Venezuela (UCV).
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación.
Profesor de Historia del Derecho en la UIGV.
El Fondo Editorial de la Pontificia Universidad del Perú (PUCP) acaba de publicar un valioso libro intitulado Diversidad y complejidad legal. Aproximaciones a la Antropología e Historia del Derecho, del profesor de esa casa superior de estudios, Jorge Armando Guevara Gil, abogado titulado por la misma universidad y con una maestría en Antropología Cultural en la Universidad de Wisconsin-Madison. Obra que no solo pretendemos reseñar sino, además, comentar o apostillar, en virtud a que compartimos las mismas inquietudes intelectuales con el autor.
EL LIBRO
Está dedicado a su padre (René Guevara Ochoa), y a sus hijos Sebastián y Alonso Guevara Urteaga. El autor, expresa sus más sinceros agradecimientos a su esposa y colega, Patricia Urteaga Crovetto, así como también a sus colegas y amigos que no escatimaron esfuerzos para que su obra se concrete en tinta y papel, y llegue a todos los interesados en estos temas de vital importancia para conocer mejor nuestro pasado y entender en su real y objetiva dimensión nuestro presente, con el fin de que podamos proyectar o planificar con eficiencia y eficacia nuestro porvenir.
Sin duda, el libro de Guevara Gil, que compila una serie de profundas investigaciones que vieron la luz en sesudos artículos publicados en revistas especializadas universitarias tanto del exterior como del país, tiene la especial virtud de su permanente vigencia en la medida que no se resuelvan o superen los problemas de desigualdad, de exclusión social, de marginalidad y pobreza y extrema pobreza que, lamentablemente, caracteriza a nuestra nación. En este sentido, el prólogo de Fernando de Trazegnies, quien fuera su profesor en la Facultad de Derecho de la PUCP, hace un acertado y exacto resumen de lo que trata la obra.
En este orden de ideas, el libro con 354 páginas, está dividido en dos partes. La primera, dedicada a la antropología del Derecho. Contiene 6 capítulos donde desarrolla: I. El pluralismo legal; II. Las causas estructurales de la pluralidad legal en el Perú; III. Bases para el estudio de la diversidad legal; IV. Agua, Derecho y diversidad; V. Espejismos desarrollistas y autonomía comunal. El impacto de los proyectos de desarrollo en el lago Titicaca (1930-2006); y, VI. El peritaje antropológico en la Corte Superior de Justicia de Loreto.
La segunda parte, aborda el fascinante tema de la historia del Derecho, en cuatro capítulos que continúan con la numeración de la sección anterior. Ella contribuye a difundir la nueva y real concepción de la verdadera historia científica andina, la cual fue iniciada en nuestro país por el etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, John Víctor Murra (Odesa 1916-New York 2006) y exitosamente continuada por los historiadores nacionales María Rostworowski de Diez Canseco (Barranco, Lima, n. 1915) y nuestro recordado profesor en la Facultad de Letras de la PUCP, Franklin Pease García-Yrigoyen (1939-1999). Los capítulos en mención son: VII. Derecho, historia y ciencias sociales. Diálogo entre Carlos Ramos Núñez y Armando Guevara Gil. Foro jurídico: ¿Por qué vincular Derecho e Historia y Derecho y Ciencias Sociales?. VIII. La visita personal de indios: ritual político y creación del “indio” en los andes coloniales. IX. Los caciques y el “señorío natural” en los andes coloniales (Perú, siglo XVI). X. Entre la libertad y los votos perpetuos. Las tribulaciones de la monja Dominga Gutiérrez (Arequipa, 1831).
EL AUTOR
Es abogado por la PUCP. Fue becado para seguir la maestría indicada en la universidad estadounidense mencionada. Actualmente es profesor asociado del Departamento de Derecho y de la Escuela de postgrado de su alma máter. En 2008, recibió el Premio a la Investigación PUCP (Categoría docentes), por su trabajo: “Espejismos desarrollistas y autonomía comunal”. Tema incluido en el capítulo V, del libro comentado.
Guevara Gil es miembro ordinario de los institutos Riva Agüero, para la Promoción de la Gestión del Agua (IPROGA) y Americano de Arte de Cusco-Filial Lima. Ha sido coordinador nacional del proyecto Water Law and Indigenous Rights (WALIR-Perú, Universidad de Wageningen & CEPAL).
Jorge Armando registra varias publicaciones a su haber.Entre otras, Propiedad agraria y Derecho colonial: los documentos de la hacienda Santotis, Cuzco.(1543-1822), editada en 1993; Agua y Derecho (editor con Rutgerd Boelens y David Getches, 2006); Derecho, instituciones y procesos históricos (editor con José de la Puente, 2008); Derechos y conflictos de agua en el Perú (editor, 2008), etc.
APOSTILLA
Los que estamos interesados en la historia y realidad jurídicas del país, no podemos dejar pasar o ignorar esta nueva e importante publicación del Fondo Editorial de la PUCP, dirigido con gran acierto por Patricia Arévalo Majluf, habida cuenta que este libro desarrolla temas de actual debate como son la diversidad cultural y la complejidad legal en el campo multicultural. Palabras más palabras menos, Guevara Gil sostiene que “la diversidad no debe ser erradicada, sino más bien cultivada para crear formas de convivencia social cada vez más humanas y en esta tarea, el papel del Derecho es fundamental.”
En este contexto, el autor “plantea nuevas perspectivas de análisis y reflexión que nos permitan comprender la vigencia social del Derecho, su gravitación en la configuración de la sociedad y la vibrante diversidad y complejidad normativa que caracteriza a la sociedad peruana”. De ahí que, exige “tolerancia, democracia, respeto a las distintas formas de pensar y la protección de las diferencias culturales”.
Pues bien, nosotros pensamos que el futuro del Derecho está en elaborarlo y ejecutarlo desde una visión e interpretación interdisciplinaria o enfoque multicultural. Esto, porque, definitivamente, el Derecho es una experiencia y desarrollo socio cultural que va más allá, muchísimo más allá, de las Constituciones, leyes, decretos, resoluciones, etc. Sin duda, el Derecho implica jurisprudencia, doctrina, costumbres jurídicas y culturales, concepciones de vida y esperanza de los pueblos que generan su “tradición legal”, al decir del reconocido jurista estadounidense John Henry Merryman (n. 1920), profesor de la Escuela de Leyes de la Universidad de Stanford. Planteo que, desde hace varias décadas nos enseñó en Perú, el mejor profesor de historia del Derecho, el jurista Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1926) y que desde hace algunos años con gran maestría retoma Jorge Armando Guevara Gil.
Empero, este planteo no conlleva a considerar o llamar Derecho “a todo”, puesto que ello genera o crea confusión. De ahí que, mejor es la denominación de “reglamentación, control o regulación”, para las sociedades que no llegaron a crear normas jurídicas propiamente dichas, tal como sostiene la abogada y antropóloga estadounidense, Sally Falk Moore (n. 1924), profesora emérita de la Universidad de Harvard y profesora de las universidades de California y Yale. Algo más a su favor, haber participado en los juicios de Nüremberg, de 1945 a 1948, que, sin duda, fue el inicio de la caída del positivismo jurídico savineano y kelseniano.
De otro lado, está harto verificado que la ley no cambia a los pueblos, como las Constituciones no hacen mejor a los Estados, sí, en verdad, los gobernantes o administradores no tienen realmente la conciencia y voluntad de construir sociedades ejemplares, donde ellos sirvan, en definitiva, de ejemplo a la ciudadanía. Esto sólo será posible si se sanciona drástica y ejemplarmente tanto a gobernantes como a ciudadanos que violan las normas fundamentales de sentido común, honestidad, solidaridad, fraternidad y justicia, con las cuales se pretenda transformar una vieja sociedad o formar una nueva nación-Estado.
De tal manera, hay una evidencia del fracaso de la ley, donde ella fue usada como un medio para lograr transformaciones sociales radicales, sin tener en cuenta las costumbres y regulaciones o reglamentaciones de control primitivas u originarias. Sin duda, los tiempos han cambiado y los medios de comunicación social han contribuido grandemente a esos cambios, a la par de estimular y consolidar la globalización exigiendo derechos de inclusión y respeto a la pluralidad o diversidad socio cultural. Cualidades y características multiculturales que no fueron tomadas en cuenta por los gobernantes o administradores pasados del Estado-nación clásico o tradicional, que pensó en una “misión civilizadora” y “centralizadora”.
De ahí que, con los resultados de las investigaciones antropológicas del derecho que presenta Guevara, en especial, la de Sally Falk Moore, queda diáfano que existieron y aún existen determinados reglamentos, controles o regulaciones sociales aborígenes y autónomos que nunca se sometieron o puedan someterse del todo a las fuerzas exógenas (sistema u orden jurídico), a pesar de haber sido permeables ante ellas. Esta realidad de ayer y aún de hoy, se dio con el Estado inca cuando pretendió centralizar y homogenizar su sistema administrativo de regulación y control –no Derecho como equivocadamente se ha venido afirmando- para imponerlo en la diversidad de etnias aborígenes de entonces. Esta situación también se produjo con la imposición del Derecho castellano traído por los españoles durante la conquista y la consecuente creación del Derecho indiano, durante la colonia. Es más, no hay duda que es una situación que se viene produciendo desde los albores de la independencia hasta nuestros días, lo cual ha originado exclusión, injusticias y otros hechos ignominiosos denunciados por Guevara Gil, en su rica y valiente producción intelectual como abogado, antropólogo e historiador.
Si el Derecho es más que la ley, entonces, definitivamente, tenemos que erradicar el positivismo jurídico de nuestra concepción y visión integral como hombres y como sociedad. Este planteo es fundamental para el análisis y la reflexión de abogados, juristas, magistrados, funcionarios, profesores y estudiantes de Derecho, en tanto que creemos que el positivismo jurídico ha hecho mucho daño al Derecho y a la Historia del Derecho, porque el iuspositivista no razona, no analiza, no interpreta, se contenta con ser un simple y llano operador del Derecho que hace funcionar al sistema jurídico como si fuera una máquina. En cambio, el abogado antipositivista tiene un accionar inteligente, pensante, crítico, es decir, ser realmente humano y, por lo tanto, ético, que lo eleva por encima del mecanicismo positivista.
Qué duda cabe, entonces, que estamos observando un renacimiento del Derecho y de la Historia del Derecho con los aportes de la antropología, de la etnohistoria, del Derecho comparado, etc. que le aseguran a nuestra disciplina retomar con éxito su privilegiada posición científica. Camino que viene transitando con éxito Guevara Gil, y sus loables logros en la investigación iushistórica y antropológica desde hace 15 años, se encuentran plasmados en este excepcional libro que es y será un referente obligatorio no solo para el iushistoriador o el antropólogo, sino para todos los profesionales y estudiosos de nuestra realidad socio-cultural, jurídica, política y económica. Ello, porque, además, trata de manera magistral el recurso agua que es fundamental, básico o elemental para la vida y cuyo valor pecuniario se incrementará notablemente en la medida que no sepamos aprovecharla eficiente, eficaz y planificadamente.
Suscribirse a:
Entradas (Atom)
