Artículo de la iushistoriadora Eldina Keycol Arévalo Silva, profesora universitaria de Historia del derecho, publicado en Jurídica N° 342, de 15-02-2011.
El pasado sábado 12 de febrero se cumplió un aniversario más del nacimiento de Jorge Basadre Grohmann, que fue en el año 1903, en Tacna. El ilustre maestro e inmejorable historiador de la República, falleció en Lima el 29-06-1980.
Su monumental obra Historia de la República –publicada, en ocho ediciones, entre 1939 y 2005, la última en 18 volúmenes, por el diario El Comercio– fue su vida, su pasión y permanente esfuerzo por transmitir a todos los peruanos los éxitos, frustraciones o aspiraciones truncas y fracasos de nuestros abuelos y padres, desde 1821. Y, asimismo, la esperanza que debemos cultivar y desarrollar las actuales y futuras generaciones de que podemos ser mejores, y, a partir de esa experiencia, construir una gran nación que, gracias al esfuerzo colectivo del país, hoy vislumbramos y comenzamos a gozar con nitidez y realidad. Sueño o ilusión premonitoria, que Basadre demandó desde su primer libro de juventud, Perú: problema y posibilidad, cuya primera edición data de 1931, y la segunda en 1978, con el agregado de “Reflexiones 47 años después”, que es fundamental para desarrollar un nuevo enfoque de la historia del Derecho peruano, tal como lo afirma el profesor de este curso, Francisco José del Solar Rojas.
Jorge Basadre Grohmann contrajo nupcias con la dama chorrillana Isabel Ayulo Lacroix, con quien tuvo su único hijo Jorge Basadre Ayulo, nacido en Lima, en 1939, quien al igual que su ilustre padre también es un destacado jurista e historiador del derecho, miembro de la Academia Peruana de Derecho y ex-decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL), en el año 1998, cuando en su condición de vicedecano reemplazó a la decana titular y reconocida maestra de derecho, Delia Revoredo Marsano de Mur, al ser perseguida por la mafiosa dictadura fujimontesinista.
La biografía histórico-jurídica de Basadre Grohmann la publicó Del Solar, en la sección “Abogados de ayer y hoy”, en Jurídica Nº 84, de 7-03-2006. Ello nos otorga la licencia de no incidir en datos ya conocidos y repetidos de la proficua y ejemplar vida de 77 años que dedicó plenamente al Perú, para darnos luz de lo que hemos sido, de lo que somos y podemos ser, si aceptamos nuestra posibilidad de un Estado-nación con visión de futuro compartido, sin egoísmos, partidismos, odios y rencores que a nada positivo y bueno conducen.
HISTORIA DEL DERECHO
De ahí que, el enfoque de este artículo esté orientado exclusivamente a la Historia del Derecho peruano, tema al que Basadre Grohmann también le dedicó no solo su cuarto libro (Historia del derecho peruano, publicado en 1937), sino algunos años de su vida. En efecto, desde que fuera estudiante de derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), prestó colaboración voluntaria y gratuita con la cátedra de Historia del Derecho Peruano a cargo del profesor Arturo García Salazar (Lima 1880-1958), registrando y elaborando fichas de folletos pertenecientes a la colección Papeles. Junto con él, estuvieron, además, Jorge Leguía Iturregui (1898-1934), Manuel Abastos Hurtado (1893-1983), Ricardo Vegas García, José León y Bueno, Eloy Espinoza Saldaña y Jorge Cantuarias.
Después que obtuvo su doctorado en Letras (1928) fue incorporado a la planta docente de su alma máter, y por invitación del profesor titular de la cátedra de Historia del Derecho Peruano, Manuel Vicente Villarán Godoy (1873-1958), asumió la enseñanza de esta asignatura que interrumpió en 1931, para viajar becado a Estados Unidos de América por la Fundación Carnegie, con el fin de estudiar organización de bibliotecas ya que, a la sazón, era el director de la Biblioteca de la UNMSM. Al término de la beca como la Universidad había sido recesada por el régimen del general Luis Sánchez Cerro, Basadre, por su propia cuenta, decidió viajar a Alemania. Para ello contó con algún apoyo y facilidades del Instituto Ibero-Americano de Berlín –escribe Basadre en su libro La vida y la historia, publicado en 1975 y aumentado en 1981–, “gracias a la gestión de la doctora Edith Faupel, que había sido alumna de mi curso inaugural en la Facultad de Letras en 1928 y que desde entonces me animó a que viajara a Alemania, cosa que me había parecido imposible.”(1)
EN ALEMANIA Y ESPAÑA
Ya en Berlín, asistió a la Universidad y al Instituto, que era una institución oficial. Éste, en la época prehitleriana –nos dice Basadre–, “no era entonces un órgano de agitación política, sino un centro de estudios e investigaciones históricas, geográficas y lingüísticas,… Servía, a la vez, como oficina de informaciones y de servicios a los latinoamericanos que llegaban a Alemania” (2) En los claustros berlineses –agrega el recordado maestro– que “gracias a una tarjeta de “oyente” me suscitaron relaciones muy valiosas. Entre los profesores cuyas clases escuché en la Universidad de Berlín, recuerdo, sobre todo, a Friedrich Meinecke (1862-1954), …”(3) Éste era un célebre historiador liberal seguidor de la Escuela Histórica del Derecho, fundada por Friedrich Karl von Savigny (1779-1861).
A nosotros, nos interesa, sobre manera, cuando hace mención al antropólogo y sociólogo austriaco Richard Thurnwald (Viena 1869-Berlín 1954), especialista “en pueblos llamados primitivos, superando las separaciones geográficas y englobando sus distintas formas sociales, o sea la familia, la economía, la cultura, el Estado y el derecho. Era con este último aspecto con el que quería familiarizarme dentro de la finalidad de saber algo de la llamada “etnología jurídica” en sus más recientes expresiones, por su posible utilización para el estudio del derecho prehispánico; ya que incurren en un error quienes estudian nuestras viejas culturas utilizando solo las huellas que de ellas han quedado y desprecian el método comparativo, que es necesario utilizar, pero, evidentemente, con suma cautela. Me sirvieron más tarde mucho aquellos estudios para organizar la sección sobre derecho inca en mi cátedra de Historia del Derecho Peruano. También llegué a acercarme a la técnica y a la metodología de la historia del Derecho como disciplina con identidad propia.”(4)
Ahí, Basadre, también tuvo la oportunidad de leer las primeras monografías de Heinrich Trimborn (1901-1986), sobre las culturas andinas aplicando la etnología jurídica. Material que, en conjunto, le sirvió grandemente para sus conferencias en el Centro de Estudios Hispanoamericanos, anexo a la Universidad de Madrid. En efecto, a fines de 1932, Basadre Grohmann se vio en la necesidad de abandonar Berlín y trasladarse a España. Por contactos de los hermanos Francisco y Ventura García-Calderón Rey –hijos del gran jurista arequipeño y ex-presidente del Perú, Francisco García-Calderón Landa (1834-1905)–, logró conseguir el apoyo del rector de la universidad madrileña, Claudio Sánchez-Albornoz (1893-1984), gran historiador de la Edad Media, quien le recomendó ante el director del Centro, el no menos ilustre historiador José María Ots y Capdequí (1893-1975), quien se había especializado en Derecho indiano.
EN EL PERÚ
A fines de 1935, Basadre retorno al país. Ese mismo año, San Marcos reabrió sus puertas. De inmediato se hizo cargo de sus cátedras y de la dirección de la biblioteca universitaria, funciones que fueron interrumpidas por la medida dictatorial. Dos años después, con el bagaje histórico recogido en Alemania y España, publicó su Historia del Derecho Peruano (Editorial Antena. Lima 1937), que ya hemos mencionado. Para su elaboración, el maestro tuvo a la mano las copias de clase de tres destacados alumnos en los años de 1935 y 1936. El primero fue Javier Vargas Vargas y los dos últimos José Merino Reyna y Bernardino Villegas, respectivamente.
Desde que apareció la obra sirvió de libro de consulta o manual de estudio para la cátedra de esta asignatura por más de 50 años. No obstante que Basadre Grohmann dictó este curso hasta algo más allá de 1955, según el profesor y ex-decano de la Facultad de Derecho de la UNMSM, José Antonio Ñique de la Puente, actual decano del CAL. Cátedra que pasó a manos del iushistoriador Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima. n. 1923), según afirmación de Ñique, en 2004, en su tesis para optar el grado de doctor en derecho y ciencia política.
Sin embargo, la fecha oficial registrada en que Basadre dejó de enseñar en la UNMSM es la del año 1953, de acuerdo con la afirmación del joven historiador Efraín Núñez Huallpayunca (Lima, n. 1981), quien resalta que este aserto corresponde a la Facultad de Letras y no a la de Derecho, que tiene registros propios.(5) Empero, algo más, Basadre Grohmann también enseñó Historia del Derecho Peruano en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), cátedra que tuvo que renunciar a inicios de 1943 como consecuencia de la interpretación antojadiza y excluyente del artículo 449 de la Ley Orgánica de Educación que hizo San Marcos, “al prohibir a sus catedráticos dictar clases en otras instituciones similares, lo que obligó a los profesores sanmarquinos que enseñaban en la Universidad Católica a retirarse de nuestra institución, con lo que la Facultad se vio privada de profesores de la talla de José León Barandiarán (Lambayeque 1899-Lima 1987) y Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), entre otros insignes maestros.”, afirma el iushistoriador Carlos Augusto Ramos Núñez (Arequipa, n. 1960).(6)
¿HUBO O NO HUBO DERECHO INCAICO?
En el prólogo al libro La Universidad de San Marcos y Jorge Basadre. El catedrático y su legado histórico-jurídico (1928-1958) de Efraín Núñez, el profesor Ñique, apunta: “En esa época, al preguntársele a Basadre sobre la posibilidad discutida acerca de la existencia o vigencia de un derecho en la etapa preincaica en las culturas señoriales, en el paso de ser pueblo naturales a pueblos culturales, el maestro Basadre decía a sus alumnos: “aquí nos movemos en las arenas movedizas de las hipótesis”, y que la explicación tienen que darla los historiadores generales, los arqueólogos, antropólogos y otros estudiosos de las ciencias sociales, lo que era una manera de decir que el avance de la historia del Derecho, para enfocar cualquier etapa de historia, depende también del avance de otras ciencias. Además, como está anotado en el trabajo de Efraín Núñez, sobre los temas en las clases de Basadre para la etapa incaica en la Facultad de Derecho, nuestro historiador de la República nunca tuvo una postura definitiva referente a la existencia de un Derecho incaico, siempre dejaba suelta la pregunta en sus clases, como la del 10 de julio de 1936, en ella hizo una clase titulada: ¿Cabe hablar de un Derecho incaico?, o la del 22 de abril de 1937: ¿Hubo Derecho incaico?” (Subrayado nuestro).
En verdad, Núñez ha hecho un prolijo trabajo sobre la relación de temas desarrollados por Basadre en el dictado de la cátedra de Historia del Derecho Peruano. Así, por ejemplo, en la clase del 2 de mayo de 1938, cuando ya estuvo publicado su libro sobre esta disciplina, planteó el siguiente punto: “Posibilidad del estudio histórico-jurídico de la época pre-hispánica. Fuentes que utilizaría ese estudio.”
Sea cual fuere la posición que adoptó, posteriormente, el querido y recordado maestro, poco importa a los resultados finales de su pensamiento, después de muchos años transcurridos. Veamos. Es verdad, que Basadre asumió la posición tradicional clásica impartida por los primeros catedráticos de Historia del Derecho Peruano en San Marcos, desde 1875, para no defraudar a su maestros. Éstos tomaron como fuente directa para construir una historia del Derecho inca a las crónicas, tanto de españoles como mestizos e indios, máxime, los Comentarios Reales del Inca Garcilaso de la Vega (1539-1616). Los apuntes de esos abogados metidos de historiadores y de historiadores sin formación jurídica, hicieron una historia romántica, historicista, etnocentrista y repetitiva. Ella fue la que se enseñó y, lamentablemente, se sigue enseñando en algunas aulas universitarias.
No obstante lo afirmado, Basadre se abocó a actualizar y sistematizar lo publicado modernizándolo, en lo posible, con algunos aportes de historiadores extranjeros, como Thurnwald, Trimborn, E. Sidney Hartland, quien afirmó la existencia del “derecho primitivo” y Bronislaw Malinoski (1884-1912), entre otros. Sin embargo, 30 años después esta realidad que se convirtió en una “verdad absoluta”, sufrió una revolución copernicana con los adelantos científicos de la historia, de la etnohistoria, antropología, etc. De tal suerte, que los planteos de los años treinta quedaron totalmente desfasados, incluyendo los de Heinrich Trimborn, quien estuvo en Perú, dictó conferencias en la UNMSM y se editó, para entonces, un libro sobre sus viejos aportes.
De esta manera, se cumplían los planteos de Basadre en el sentido, de un lado, que sólo era una hipótesis de trabajo la posibilidad de haber existido derecho en el Estado inca; y, de otro lado, que la respuesta definitiva la aportarían los historiadores generales, arqueólogos, antropólogos y etnohistoriadores, cuyos aportes tendrían que ser estudiados y analizados por los especialistas en historia del derecho.
LA NUEVA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO
A finales de los años setenta, Jorge Basadre Grohmann estuvo ya convencido de que tenía que “reescribir” su Historia del Derecho Peruano de 1937, a la luz de los grandes descubrimientos científicos de la etnohistoria y de la antropología jurídica, registrados a partir de mediados de la década del 60. Ello lo anunció y confirmó en el año 1978, tal como está reseñado en el artículo siguiente, a cargo, del profesor Del Solar.
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(1) BASADRE, Jorge. La vida y la historia. Antología de Héctor López Martínez. Peruanos imprescindibles. Orbis Ventures S.A.C. Diario El Comercio. Primera Edición. Lima. 2005. p. 196./ Posteriormente, la doctora Edith Faupel se convirtió en una prominente dirigente nazi.
(2) Ibid. p. 199.
(3) Debemos resaltar que las obras de Friedrich Meinecke fueron utilizadas exacerbada y apasionadamente para fortalecer la ideología nazi en cuanto a historicismo y etnocentrismo alemanes, no obstante su oposición y rechazo contra Hitler. MEINECKE, Friedrich. El historicismo y su génesis. Primera edición en alemán 1936. Fondo de Cultura Económica. Primera edición en español. México. 1943.
(4) BASADRE, Jorge. Op. Cit. p. 201.
(5) NÚÑEZ HUALLPAYUNCA, Efraín. La Universidad de San Marcos y Jorge Basadre. El catedrático y su legado histórico-jurídico (1928-1958). Editorial San Marcos E.I.R.L. Lima 2009., pp. 60-61.
(6) RAMOS NÚÑEZ, Carlos Augusto. Historia de la Facultad de Derecho de la PUCP. Crónicas de claustro. Con la colaboración de César Salas Romero. 90 años de la Facultad de Derecho. Fondo Editorial de la PUCP. Lima 2009. p. 59.
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2010
De izquierda a derecha: Domingo García Belaunde, Carlos Fernandez Sessarego, José Félix Palomino Manchego y Francisco José del Solar Rojas.
Cultura jurídica. Ideas e imágenes
(Publicado en Jurídica N° 336, de 4 de enero de 2011)
Cultura jurídica. Ideas e imágenes.
José Ramón Narváez Hernández.
Editorial Porrúa
México. 2010. 139 pp.
El abogado y profesor universitario José Ramón Narváez Hernández formula en este sugestivo e importante libro un concepto de cultura jurídica. Tema tan novedoso como espinoso en la epistemología del derecho y, más aún, en las opiniones de juristas y abogados que siempre tienen o encuentran una antítesis a toda tesis que plantee cualquier colega –distinguido o no- en nuestro complicado planeta.
Sin duda, es un tema para los filósofos, en general, y para los filósofos del derecho, en particular. Así, también, para los verdaderos juristas, esto es para los destacados abogados tan interesados en las normas y en el proceso legal como en los problemas y planteos sustantivos sobre la esencia y existencia de la profesión o quehacer profesional que nos da de comer. No es, pues, una preocupación para los “simples” abogados mercantilistas o “codigueros” que se ufanan y satisfacen su ego cuando neciamente son llamados “operadores del derecho.”
El autor consciente de esta lucha interna en nuestro gremio subraya que no es un concepto acabado, sino una hipótesis de trabajo con diversas posturas metodológicas empeñadas en dar con un parámetro que permita tanto los acuerdos para integrar una comunidad como la convivencia de sus miembros. Planteo que, sin duda, nos lleva a pensar que, en algún momento, esa comunidad buscada señalará las pautas como la necesaria síntesis para consagrar tanto a la misma comunidad como a la idea de contar con un concepto aprobado de cultura jurídica. La cual, a todas luces, requerimos para ser mejores y superar la vieja y agobiante crisis en la que se encuentra, desde antaño, sumida el derecho.
CULTURA Y DERECHO
Narváez Hernández parte de unir dos conceptos y experiencias fundamentales en toda sociedad humana desarrollada y contemporánea: cultura y derecho. Ambos comparten muchas características comunes. El autos, señala que “son fenómenos sociales, se debaten entre el descubrimiento social y la imposición de los factores reales de poder, entre la artificialidad y la naturalidad. Sin embargo, el surgimiento en nuestros días de nociones como las de “multiculturalismo” o “pluriculturalidad” dan cuenta de una rápida evolución del término cultura y de su adecuación a un concepto más abierto, flexible, incluyente y propósitivo. ¿Cómo ha influido este cambio en las relaciones entre derecho y cultura?”
Pues bien, José Ramón nos presenta en su libro quince ensayos e imágenes proponiendo una reflexión original sobre lo que hoy se entiende por cultura jurídica que, en definitiva, participe activamente de una convivencia de calidad, humana, existencial, que no sacrifique la pluralidad ni convierta sus “normas” en instrumentos de dominación. Por ello –afirma Narváez– “la cultura jurídica no sólo se desprende del texto legal, sino que debe buscarse una serie de elementos simbólicos que una comunidad utiliza para construir, entender y aplicar su derecho.”
A todo ello, nosotros queremos agregar que hoy día ya nadie pone en duda o discute que el derecho es producto de la evolución socio-cultural de los pueblos, y ese alto nivel cultural de la humanidad comenzó, qué duda cabe, en Mesopotamia, cuya civilización sumeria produjo los primeros códigos jurídicos iusnaturalistas de los reyes Urnamunu, Shulgi y Hammurabi (1692 a.C.) el más completo y perfeccionado descubierto recién en 1903. De ahí, en adelante, el derecho fue “recepcionado” y difundido por los hebreos, fenicios, indos y griegos. Estos últimos, con los arcontes atenienses, Dracón y Solón (siglo VI a.C.) produjeron el iuspostivismo (constituciones), esto es, el derecho creado por el hombre para el hombre. Realidad que fue aprendida y plasmada por los romanos en su famosa Ley de las XII Tablas (450 a.C.). Lo demás es historia jurídica conocida.
EL AUTOR
José Ramón Narváez Hernández, actualmente, es el presidente del Instituto Latinoamericano de Historia del Derecho (ILAHD), fue elegido en octubre de 2008 (Vid. Jurídica N° 296, de 30-03-2010, en artículo “Perspectivas actuales de la Historia del derecho” del reconocido historiador Teodoro Hampe Martínez, pp. 6-7), y profesor de planta de la materia “Historia de la filosofía del derecho I” en el postgrado en derecho en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) e investigador del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y Ética Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).
Asimismo, debemos resaltar que también es doctor en “Teoría e Historia del Derecho” por la Universidad de Florencia, con mención honorífica por la tesis. Tuvo el honor de ser discípulo del ilustre profesor e historiador del derecho, Paolo Grossi (Florencia, n. 1933). Es licenciado en derecho, con mención cum laude por investigación científica, por la Universidad Panamericana. Ha realizado estancias de investigación en diversos países de América y Europa. Ha publicado muchos libros y artículos en revistas jurídicas tanto de México como del exterior.
Por último, debemos recordar que José Ramón estuvo en Lima, en julio último (2010), y fue invitado a dictar una conferencia sobre el tema de su libro en el Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL). Entonces, fue recibido por la pequeña comunidad iushistórica peruana, integrada, entre otros, por Carlos Augusto Ramos Núñez, Teodoro Hampe Martínez, José de la Puente Brunke, Roxana Sotomarino Cáceres, Keycol Arévalo Silva y nosotros. (F. del S.)
Cultura jurídica. Ideas e imágenes.
José Ramón Narváez Hernández.
Editorial Porrúa
México. 2010. 139 pp.
El abogado y profesor universitario José Ramón Narváez Hernández formula en este sugestivo e importante libro un concepto de cultura jurídica. Tema tan novedoso como espinoso en la epistemología del derecho y, más aún, en las opiniones de juristas y abogados que siempre tienen o encuentran una antítesis a toda tesis que plantee cualquier colega –distinguido o no- en nuestro complicado planeta.
Sin duda, es un tema para los filósofos, en general, y para los filósofos del derecho, en particular. Así, también, para los verdaderos juristas, esto es para los destacados abogados tan interesados en las normas y en el proceso legal como en los problemas y planteos sustantivos sobre la esencia y existencia de la profesión o quehacer profesional que nos da de comer. No es, pues, una preocupación para los “simples” abogados mercantilistas o “codigueros” que se ufanan y satisfacen su ego cuando neciamente son llamados “operadores del derecho.”
El autor consciente de esta lucha interna en nuestro gremio subraya que no es un concepto acabado, sino una hipótesis de trabajo con diversas posturas metodológicas empeñadas en dar con un parámetro que permita tanto los acuerdos para integrar una comunidad como la convivencia de sus miembros. Planteo que, sin duda, nos lleva a pensar que, en algún momento, esa comunidad buscada señalará las pautas como la necesaria síntesis para consagrar tanto a la misma comunidad como a la idea de contar con un concepto aprobado de cultura jurídica. La cual, a todas luces, requerimos para ser mejores y superar la vieja y agobiante crisis en la que se encuentra, desde antaño, sumida el derecho.
CULTURA Y DERECHO
Narváez Hernández parte de unir dos conceptos y experiencias fundamentales en toda sociedad humana desarrollada y contemporánea: cultura y derecho. Ambos comparten muchas características comunes. El autos, señala que “son fenómenos sociales, se debaten entre el descubrimiento social y la imposición de los factores reales de poder, entre la artificialidad y la naturalidad. Sin embargo, el surgimiento en nuestros días de nociones como las de “multiculturalismo” o “pluriculturalidad” dan cuenta de una rápida evolución del término cultura y de su adecuación a un concepto más abierto, flexible, incluyente y propósitivo. ¿Cómo ha influido este cambio en las relaciones entre derecho y cultura?”
Pues bien, José Ramón nos presenta en su libro quince ensayos e imágenes proponiendo una reflexión original sobre lo que hoy se entiende por cultura jurídica que, en definitiva, participe activamente de una convivencia de calidad, humana, existencial, que no sacrifique la pluralidad ni convierta sus “normas” en instrumentos de dominación. Por ello –afirma Narváez– “la cultura jurídica no sólo se desprende del texto legal, sino que debe buscarse una serie de elementos simbólicos que una comunidad utiliza para construir, entender y aplicar su derecho.”
A todo ello, nosotros queremos agregar que hoy día ya nadie pone en duda o discute que el derecho es producto de la evolución socio-cultural de los pueblos, y ese alto nivel cultural de la humanidad comenzó, qué duda cabe, en Mesopotamia, cuya civilización sumeria produjo los primeros códigos jurídicos iusnaturalistas de los reyes Urnamunu, Shulgi y Hammurabi (1692 a.C.) el más completo y perfeccionado descubierto recién en 1903. De ahí, en adelante, el derecho fue “recepcionado” y difundido por los hebreos, fenicios, indos y griegos. Estos últimos, con los arcontes atenienses, Dracón y Solón (siglo VI a.C.) produjeron el iuspostivismo (constituciones), esto es, el derecho creado por el hombre para el hombre. Realidad que fue aprendida y plasmada por los romanos en su famosa Ley de las XII Tablas (450 a.C.). Lo demás es historia jurídica conocida.
EL AUTOR
José Ramón Narváez Hernández, actualmente, es el presidente del Instituto Latinoamericano de Historia del Derecho (ILAHD), fue elegido en octubre de 2008 (Vid. Jurídica N° 296, de 30-03-2010, en artículo “Perspectivas actuales de la Historia del derecho” del reconocido historiador Teodoro Hampe Martínez, pp. 6-7), y profesor de planta de la materia “Historia de la filosofía del derecho I” en el postgrado en derecho en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) e investigador del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y Ética Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).
Asimismo, debemos resaltar que también es doctor en “Teoría e Historia del Derecho” por la Universidad de Florencia, con mención honorífica por la tesis. Tuvo el honor de ser discípulo del ilustre profesor e historiador del derecho, Paolo Grossi (Florencia, n. 1933). Es licenciado en derecho, con mención cum laude por investigación científica, por la Universidad Panamericana. Ha realizado estancias de investigación en diversos países de América y Europa. Ha publicado muchos libros y artículos en revistas jurídicas tanto de México como del exterior.
Por último, debemos recordar que José Ramón estuvo en Lima, en julio último (2010), y fue invitado a dictar una conferencia sobre el tema de su libro en el Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL). Entonces, fue recibido por la pequeña comunidad iushistórica peruana, integrada, entre otros, por Carlos Augusto Ramos Núñez, Teodoro Hampe Martínez, José de la Puente Brunke, Roxana Sotomarino Cáceres, Keycol Arévalo Silva y nosotros. (F. del S.)
Vida y obra, homenaje a Valentín Paniagua Corazao
(Publicado en Jurídica N° 334, de 21 de diciembre de 2010)
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y por la U. Central de Venezuela (UCV)
Postgrados en derecho, historia y ciencias de la comunicación.
Profesor de Historia del Derecho en la UIGV.
El libro Homenaje a Valentín Paniagua Corazao da vigencia eterna a la vida, a la obra, al pensamiento, a la personalidad, a la bonhomía, a la generosidad, humildad y grandeza de este ilustre político, querido maestro y reconocido jurista cusqueño que llegó, por sus propios méritos y cualidades, a la Presidencia de la República, después de una larga y sacrificada existencia de entrega y servicio público ejemplar, en beneficio de todos los peruanos.
En suma, la obra nos entrega Valentín Paniagua Corazao (Cusco 1936-Lima 2006), para que siempre lo recordemos entre nosotros tal como fue, como se ofrendó en defensa de la justicia social como político, como el viviente luchador por las causas justas y por la verdad, y como fiel testimonio de cómo impartió su magisterio, lleno de generosidad y marcado por una profunda humildad en las diversas cátedras universitarias que dictó con sapiencia y grandeza sin igual. Por eso, es que Valentín ha hecho historia, es y será historia permanente, imperecedera, en el Perú.
LA OBRA
Cuarenta y nueve articulistas hemos escrito sobre lo que hizo y dejó de hacer Paniagua Corazao, sobre su huella profunda que surcó democráticamente, con calor y sentimiento populares, llena de humanismo y peruanidad. Asimismo, sobre su más decidido y fuerte rechazo a la dictadura, a la violencia, al militarismo, al oportunismo y al relativismo moral y jurídico de los tecnócratas, vale decir, de “los vivos”, quienes estuvieron a la búsqueda de la prebenda, engañando a los humildes y apropiándose del dinero del pueblo, de los más pobres del Perú. Estos males y malos peruanos sucumbieron ante la aguda mirada y el franco verbo de Valentín, por eso, sus ocho meses de gobierno constitucional fue digno y ejemplar.
El homenaje rendido a Paniagua por el Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), con motivo de los diez años en que asumió la Presidencia del Perú, el 22 de noviembre de 2000, por un corto pero trascendente período de de ocho meses, esto es, hasta el 28 de julio de 2001, es y será el crisol, la llama viviente, de sus ideas, de su acción y de su ejemplo, con la finalidad de que la generación actual y futuras, lo tengan siempre presente. La directora general de este importante difusor de cultura, sapiencia, ciencia y tecnología, Patricia Arévalo Majluf, junto con el Comité Editor de esta obra, han hecho realidad un invalorable obsequio que, sin duda alguna, constituye el más sustantivo aporte bibliográfico-biográfico sobre nuestro querido y conspicuo paradigma que el Perú y todos los peruanos tanto le debemos.
EL COMITÉ EDITOR
En verdad, se constituyó la “Comisión Especial encargada de organizar el Libro Homenaje en memoria del Excelentísimo Dr. Valentín Paniagua Corazao”, la cual estuvo presidida por Javier Arias-Stella, como vicepresidente Juan Incháustegui Vargas, y como miembros Alberto Adrianzén Merino, Gustavo Bacacorzo, Marita Castro Pisfil, Domingo García Belaunde, Marco Jamanca Vega, Francisco Miró Quesada Cantuarias, Luis Ortega Navarrete, Henry Pease García, Marcial Rubio Correa, Débora Urquieta, Alberto Velarde Yáñez y Juan Manuel Velarde.
De ahí que la presentación corre a cargo de Incháustegui Vargas, quien afirma: “Hemos querido realizar este libro homenaje, que servirá tanto para destacar la vida y la obra de este ilustre peruano como para reunir vivencias, testimonios y análisis que puedan convertirse en una guía que permita, a todos quienes aspiramos a un mundo mejor, emular el ejemplo de este compatriota excepcional”
Mas adelante, agrega: “Es, pues, un libro que de un lado contiene una visión y unos análisis de políticas y acciones que cubren un amplio espectro de las relaciones humanas; y del otro, refleja las varias facetas de la personalidad de Paniagua describiendo en muchos casos sus actos, sus angustias y sus logros de modo tal que, finalmente, sin ser en rigor formal una biografía, proyecta una imagen de la personalidad de Paniagua y de su vigencia actual y proyección al futuro en su lucha por preservación y mejora continua de la democracia para su querido Perú.”
En este contexto, Incháustegui nos recuerda que, Valentín: “Desde sus inicios como dirigente estudiantil hasta su brillante gestión como Presidente del Perú, y más allá aún, en su proyección internacional destacando en el selectísimo Club de Madrid ante políticos, jefes de gobierno y presidentes del mundo entero; pasando por sus intervenciones en universidades como Harvard, Wisconsin, San Marcos o Siracusa, se percibe su notable y brillante calidad de político. Es así como se advierte además su dimensión intelectual de estadista y queda nítidamente consignada su visión holística y trascendental del devenir, del futuro y de la necesidad de actuar en política.”
Así también, en la aludida presentación, subraya: “No menos importante es su faceta de profesor y catedrático, que es igualmente destacada en varios de los artículos o escritos que conforman este libro. Ellos abarcan menciones y descripciones de esa vertiente de su vida, que llenó tanto de su tiempo que podría decirse que fue tan político como maestro.”
Por último, señala Incháustegui, “Y solo para centrar esta introducción en los rasgos esenciales de la personalidad de Paniagua que el libro refleja, no podría omitirse su ejercicio de la abogacía como lucha por los derechos fundamentales de las personas y en defensa de las instituciones creadas por la sociedad. Allí están las referencias a su brillante participación en defensa de los magistrados del Tribunal Constitucional y su actuación respecto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.”
LOS ARTICULISTAS
Ya hemos anotado que somos cuarenta y nueve colaboradores que tenemos el inmenso honor y el privilegio de registrar nuestros nombres en esta magna obra. En orden alfabético: Adrianzén Merino, Alberto; Alva Orlandini, Javier; Álvarez-Couceiro, Antonio; Arias-Stella, Javier; Avendaño Valdez, Jorge; Bacacorzo, Gustavo; Bernales Ballesteros, Enrique; Barnechea Alfredo; Blancas Bustamante, Carlos; Brewer-Carías, Allan; Chávez Molina, Juan; Del Solar Rojas, Francisco José; Díaz Orihuela, Javier; Domínguez, Jorge I.; Fraga Iribarme, Manuel; Fernández Segado, Francisco; Fernández Sessarego, Carlos; Ferrero Costa, Raúl; García, Enrique; García Belaunde, Domingo; García Belaunde, Víctor Andrés; García Pérez, Alan; Gonzáles de Olarte, Efraín; Gorriti, Gustavo; Guevara Pezo, Víctor; Incháustegui Vargas, Juan; Jamanca Vega, Marco; Jochamowitz, Luis; Lorente Sariñena, Marta; Mc Evoy, Carmen; Mesa Gisbert, Carlos D.; Miró Quesada Cantuarias, Francisco; Ortecho Villena, Víctor Julio; Ortega Navarrete, Luis; Paz Zamora, Jaime; Pease García, Henry; Pérez de Cuéllar, Javier; Rivero, José; Roncagliolo, Rafael; Rubio Correa, Marcial; Samper, Ernesto; Santistevan de Noriega, Jorge; Silva Ruete, Javier; Solari de la Fuente, Luis; Valadés, Diego; Varela Suanzes-Carpegna, Joaquín; Velarde Yáñez, Alberto; Vidal Ramírez, Fernando; Zavala Costa, Jaime.
Como es imposible reproducir parte de todos los brillantes y excelentes artículos escritos en esta obra, nos hemos permitido seleccionar una serie de fragmentos de algunos de ellos que presentamos a continuación, pidiendo, de antemano, disculpas a su ilustres autores por los cortes de los textos efectuados, y, asimismo, a quienes, por falta de espacio, no hemos podido incluir en dicha selección.
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y por la U. Central de Venezuela (UCV)
Postgrados en derecho, historia y ciencias de la comunicación.
Profesor de Historia del Derecho en la UIGV.
El libro Homenaje a Valentín Paniagua Corazao da vigencia eterna a la vida, a la obra, al pensamiento, a la personalidad, a la bonhomía, a la generosidad, humildad y grandeza de este ilustre político, querido maestro y reconocido jurista cusqueño que llegó, por sus propios méritos y cualidades, a la Presidencia de la República, después de una larga y sacrificada existencia de entrega y servicio público ejemplar, en beneficio de todos los peruanos.
En suma, la obra nos entrega Valentín Paniagua Corazao (Cusco 1936-Lima 2006), para que siempre lo recordemos entre nosotros tal como fue, como se ofrendó en defensa de la justicia social como político, como el viviente luchador por las causas justas y por la verdad, y como fiel testimonio de cómo impartió su magisterio, lleno de generosidad y marcado por una profunda humildad en las diversas cátedras universitarias que dictó con sapiencia y grandeza sin igual. Por eso, es que Valentín ha hecho historia, es y será historia permanente, imperecedera, en el Perú.
LA OBRA
Cuarenta y nueve articulistas hemos escrito sobre lo que hizo y dejó de hacer Paniagua Corazao, sobre su huella profunda que surcó democráticamente, con calor y sentimiento populares, llena de humanismo y peruanidad. Asimismo, sobre su más decidido y fuerte rechazo a la dictadura, a la violencia, al militarismo, al oportunismo y al relativismo moral y jurídico de los tecnócratas, vale decir, de “los vivos”, quienes estuvieron a la búsqueda de la prebenda, engañando a los humildes y apropiándose del dinero del pueblo, de los más pobres del Perú. Estos males y malos peruanos sucumbieron ante la aguda mirada y el franco verbo de Valentín, por eso, sus ocho meses de gobierno constitucional fue digno y ejemplar.
El homenaje rendido a Paniagua por el Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), con motivo de los diez años en que asumió la Presidencia del Perú, el 22 de noviembre de 2000, por un corto pero trascendente período de de ocho meses, esto es, hasta el 28 de julio de 2001, es y será el crisol, la llama viviente, de sus ideas, de su acción y de su ejemplo, con la finalidad de que la generación actual y futuras, lo tengan siempre presente. La directora general de este importante difusor de cultura, sapiencia, ciencia y tecnología, Patricia Arévalo Majluf, junto con el Comité Editor de esta obra, han hecho realidad un invalorable obsequio que, sin duda alguna, constituye el más sustantivo aporte bibliográfico-biográfico sobre nuestro querido y conspicuo paradigma que el Perú y todos los peruanos tanto le debemos.
EL COMITÉ EDITOR
En verdad, se constituyó la “Comisión Especial encargada de organizar el Libro Homenaje en memoria del Excelentísimo Dr. Valentín Paniagua Corazao”, la cual estuvo presidida por Javier Arias-Stella, como vicepresidente Juan Incháustegui Vargas, y como miembros Alberto Adrianzén Merino, Gustavo Bacacorzo, Marita Castro Pisfil, Domingo García Belaunde, Marco Jamanca Vega, Francisco Miró Quesada Cantuarias, Luis Ortega Navarrete, Henry Pease García, Marcial Rubio Correa, Débora Urquieta, Alberto Velarde Yáñez y Juan Manuel Velarde.
De ahí que la presentación corre a cargo de Incháustegui Vargas, quien afirma: “Hemos querido realizar este libro homenaje, que servirá tanto para destacar la vida y la obra de este ilustre peruano como para reunir vivencias, testimonios y análisis que puedan convertirse en una guía que permita, a todos quienes aspiramos a un mundo mejor, emular el ejemplo de este compatriota excepcional”
Mas adelante, agrega: “Es, pues, un libro que de un lado contiene una visión y unos análisis de políticas y acciones que cubren un amplio espectro de las relaciones humanas; y del otro, refleja las varias facetas de la personalidad de Paniagua describiendo en muchos casos sus actos, sus angustias y sus logros de modo tal que, finalmente, sin ser en rigor formal una biografía, proyecta una imagen de la personalidad de Paniagua y de su vigencia actual y proyección al futuro en su lucha por preservación y mejora continua de la democracia para su querido Perú.”
En este contexto, Incháustegui nos recuerda que, Valentín: “Desde sus inicios como dirigente estudiantil hasta su brillante gestión como Presidente del Perú, y más allá aún, en su proyección internacional destacando en el selectísimo Club de Madrid ante políticos, jefes de gobierno y presidentes del mundo entero; pasando por sus intervenciones en universidades como Harvard, Wisconsin, San Marcos o Siracusa, se percibe su notable y brillante calidad de político. Es así como se advierte además su dimensión intelectual de estadista y queda nítidamente consignada su visión holística y trascendental del devenir, del futuro y de la necesidad de actuar en política.”
Así también, en la aludida presentación, subraya: “No menos importante es su faceta de profesor y catedrático, que es igualmente destacada en varios de los artículos o escritos que conforman este libro. Ellos abarcan menciones y descripciones de esa vertiente de su vida, que llenó tanto de su tiempo que podría decirse que fue tan político como maestro.”
Por último, señala Incháustegui, “Y solo para centrar esta introducción en los rasgos esenciales de la personalidad de Paniagua que el libro refleja, no podría omitirse su ejercicio de la abogacía como lucha por los derechos fundamentales de las personas y en defensa de las instituciones creadas por la sociedad. Allí están las referencias a su brillante participación en defensa de los magistrados del Tribunal Constitucional y su actuación respecto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.”
LOS ARTICULISTAS
Ya hemos anotado que somos cuarenta y nueve colaboradores que tenemos el inmenso honor y el privilegio de registrar nuestros nombres en esta magna obra. En orden alfabético: Adrianzén Merino, Alberto; Alva Orlandini, Javier; Álvarez-Couceiro, Antonio; Arias-Stella, Javier; Avendaño Valdez, Jorge; Bacacorzo, Gustavo; Bernales Ballesteros, Enrique; Barnechea Alfredo; Blancas Bustamante, Carlos; Brewer-Carías, Allan; Chávez Molina, Juan; Del Solar Rojas, Francisco José; Díaz Orihuela, Javier; Domínguez, Jorge I.; Fraga Iribarme, Manuel; Fernández Segado, Francisco; Fernández Sessarego, Carlos; Ferrero Costa, Raúl; García, Enrique; García Belaunde, Domingo; García Belaunde, Víctor Andrés; García Pérez, Alan; Gonzáles de Olarte, Efraín; Gorriti, Gustavo; Guevara Pezo, Víctor; Incháustegui Vargas, Juan; Jamanca Vega, Marco; Jochamowitz, Luis; Lorente Sariñena, Marta; Mc Evoy, Carmen; Mesa Gisbert, Carlos D.; Miró Quesada Cantuarias, Francisco; Ortecho Villena, Víctor Julio; Ortega Navarrete, Luis; Paz Zamora, Jaime; Pease García, Henry; Pérez de Cuéllar, Javier; Rivero, José; Roncagliolo, Rafael; Rubio Correa, Marcial; Samper, Ernesto; Santistevan de Noriega, Jorge; Silva Ruete, Javier; Solari de la Fuente, Luis; Valadés, Diego; Varela Suanzes-Carpegna, Joaquín; Velarde Yáñez, Alberto; Vidal Ramírez, Fernando; Zavala Costa, Jaime.
Como es imposible reproducir parte de todos los brillantes y excelentes artículos escritos en esta obra, nos hemos permitido seleccionar una serie de fragmentos de algunos de ellos que presentamos a continuación, pidiendo, de antemano, disculpas a su ilustres autores por los cortes de los textos efectuados, y, asimismo, a quienes, por falta de espacio, no hemos podido incluir en dicha selección.
Atahuallpa, historia jurídica revisionista
Publicado en Jurídica N° 329, de 16 de noviembre de 2010.
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y por la U. Central de Venezuela (UCV).
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación.
Profesor de Historia del Derecho en la UIGV.
Dedicado a mi colega y queridísimo amigo Jorge Basadre Ayulo, hijo de nuestro gran, ilustre y recordado maestro Jorge Basadre Grohmann, de quien asumimos el reto de “reescribir” la Historia del Derecho Peruano.
En un día como hoy de 1532, alrededor del medio día, el inca Atahuallpa (Cacha Pachacuti Inca Yupanqui, Cusco, n. circa 1500) o Atabalipa, dejó su campamento o refugio de Pultumarca (actual distrito de “Los baños del Inca”), para dirigirse al pueblo de Cajamarca, donde se entrevistaría con el gobernador y capitán español Francisco Pizarro González (Trujillo de Extremadura 1478-Lima 1541. Hijo ilegítimo del hidalgo Gonzalo Pizarro y Rodríguez de Aguilar con la plebeya Francisca González Mateos, llamada “La Ropera”).
La reunión había sido pactada el día anterior –viernes 15 de noviembre en horas de la tarde– ante los requerimientos de los capitanes Hernando de Soto y Hernando Pizarro Vargas (hermano menor de Francisco, pero era el que ostentaba el mayorazgo y representaba la rama legítima de la noble familia Pizarro, de Extremadura), quienes llevaban el encargo del gobernador para invitar a cenar al inca, en Cajamarca, esa misma tarde, y pactar una relación de amistad.
Atahualpa ofreció asistir al ágape sin entender ese anunciado pacto, habida cuenta que la relación en el mundo andino se hacía mediante “la reciprocidad” (mutua prestación de servicios e intercambio de bienes), hecho que resultaba imposible porque los castellanos sólo se habían dedicado a hurtar riquezas del Estado inca (oro, plata, alimentos, ropa, etc.) sin ofrecer nada a cambio, y, lo peor, a motivar e impulsar el descontento y revancha de otras etnias, las cuales habían sido conquistadas violentamente por los incas, desde la época de Túpac Inca Yupanqui (décimo primer monarca cusqueño), hijo del gran inca Pachacútec (Cusi Yupanqui), quien asumió el gobierno en 1438, después de vencer y destruir totalmente a los chancas, y cuyo nombre adoptado significaba “el que transforma el mundo.” Es verdad, que la mayoría de las etnias andinas sometidas al yugo incaico vieron su oportunidad de amotinarse y liberarse con la presencia y apoyo de los castellanos.
El famoso noveno inca –Pachacútec– segundo arquetipo jurídico del Tahuantinsuyo después de Manco Cápac, gobernó hasta 1471, es decir, un largo período de 33 años (1438 a 1471).. Él pretendió que le sucediera su hijo Amaru Inca Yupanqui (décimo monarca cusqueño) pero incapaz para el gobierno, motivo por el cual fue sustituido por Túpac Inca Yupanqui, quien con sus resonantes triunfos militares llevó a la máxima expansión territorial del Tahuantinsuyo, fundando Tumibamba, en el actual Ecuador. De ahí que, su hijo Huayna Cápac (Tito Cusi Guallpa) tenido con la coya Mama Ocllo, nació en esa ciudad. Él asumió el poder en 1493 y regresó a su ciudad natal en 1512, consolidando su acción conquistadora del actual norte ecuatoriano en 1515, al tomar Carangue. Para entonces, Huayna Cápac iba acompañado de su joven hijo y príncipe Atahuallpa, que a la sazón tenía más o menos 12 años..
Ahora bien, estos últimos incas desarrollaron sus gobiernos en un total de 94 años, esto es, desde 1438 con la asunción del poder de Pachacútec hasta 1532, sábado 16 de noviembre, día en el que Atahualpa (décimo catorce inca) fue capturado y hecho prisionero por Pizarro, quien a finales de julio de 1533, dispuso un proceso sumarísimo de guerra, condenándole a muerte el 26 del mismo mes. Tema que hemos desarrollado en nuestro artículo publicado en este mismo suplemento, y que entonces denominamos “Vida, juicio y muerte de Atahualpa: Farsa contra el inca.” (Vid. Jurídica Nº 229, de 16-12-2008).
Es oportuno decirlo de una vez que, en verdad, la historia incaica que ha sido trabajada científicamente, es decir, dentro de los cánones de “la nueva historia”, corresponde a este lapso de 94 años, de un total de, aproximadamente, 300 años. En otras palabras, desde la fundación del Cusco, circa 1200/1230 hasta la tercera expansión y caída del Tahuantinsuyo que va desde 1438 hasta 1532.
NUEVA HISTORIA
Para los asertos aquí apuntados, hemos seguido los aportes históricos de ilustres juristas e historiadores como Raúl Porras Barrenechea (Pisco, Ica 1897-Lima 1960), Edmundo Guillén Guillén (Lima 1921-2005), María Rostworowski Tovar de Diez Canseco (Barranco, Lima, n. 1915) y Franklin Pease García-Yrigoyen (Lima 1939-1999), entre otros, quienes han trabajado con algunas crónicas que haciendo un gran esfuerzo trataron con determinado acierto y seriedad la visión andina. Esto es, alejadas de la cosmovisión europea introducida por la mayoría de los cronistas en la historia de nuestros pueblos que fueron totalmente ajenos a ese devenir allende de los mares, vale decir la gran diferencia entre la visión europea y la realidad andina.
Asimismo, debemos agregar al etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, John Víctor Murra (Odesa 1916-Nueva York 2006), quien revolucionó la historia andina al descubrir y entender que “la reciprocidad” fue un “principio ordenador” en dos niveles, de un lado, entre los ayllus o comunidades locales con un carácter horizontal; y, de otro lado, la que relacionaba al Estado con la población, el cual recibía prestaciones de servicios y contribuciones de la gente a cambio de “redistribuir sus excedentes” económicos, tal como lo apunta Rostworowski. Algo más, los ayllus y luego los incas, hicieron de la reciprocidad un complejo sistema de obligaciones y alianzas políticas; etcétera.
Así también, tenemos al historiador estadounidense Reiner Tom Zuidema (n. 1926) y al antropólogo francés Nathan Wachtel (Metz, Lorena, n. 1935), entre otros, con los cuales se abrió un nuevo horizonte en los estudios históricos andinos. Éstos se ubicarían en el concepto, sin duda alguna, de la “nueva historia” o Escuela de los Anales, es decir, de la historia científica, dejando atrás a la “vieja historia”, a la historia meramente narrativa o literaria.
En otras palabras, los nuevos estudios andinos con esta perspectiva demandaban una “reinterpretación” de las crónicas, analizando causas y consecuencias con el apoyo de las modernas ciencias auxiliares de la historia como la antropología, la etnohistoria, etc. En tiempos pasados, ellas –las crónicas– fueron las fuentes directas para reconstruir el pasado andino o, en su defecto, constituyeron la historia misma, cayendo en los vicios del etnocentrismo e historicismo, como fue el caso de los Comentarios Reales del cronista mestizo Garcilaso Inca de la Vega (Cusco 1539-Córdoba, España 1616, bautizado con el nombre de Gómez Suárez Figueroa).
Con esta nueva orientación, siguiendo los deseos de algunos queridos y admirados profesores nos propusimos “reescribir” la historia del Derecho peruano, ya que ella se había escrito en función de las crónicas, incluyendo la del cronista indio Felipe Huamán Poma de Ayala (San Cristóbal de Suturu ¿?-Lima 1615). De ahí que, asumimos este grave reto para hacer una nueva “Historia del derecho peruano” acorde con los nuevos aportes de la etnohistoria, de la antropología y de la forma de hacer historia científica según la Escuela de los Anales. Por eso, en 1988, publicamos nuestra obra intitulada Historia del Derecho Peruano, Tomo I: Derecho primitivo (Con prólogo del ilustre jurista y profesor de Historia del Derecho, Juan Vicente Ugarte del Pino. Ediciones Reales S.R.L. Lima. Perú pp. 100).
En esta obra, afirmamos que antes de hablar de derecho inca preferible era considerar la existencia de un pre-derecho o mejor aún, de eficientes y eficaces formas de regulación y control social y económica, como la reciprocidad, el control de la producción vertical o de los pisos ecológicos, la redistribución de excedentes, etc. Ahora bien, el original de ella se lo presentamos a nuestro querido colega y amigo Jorge Basadre Ayulo (Lima, n. 1939) para su revisión, y con la generosidad y desprendimiento que le caracteriza nos agradeció las contribuciones que hacíamos a la Historia del Derecho Peruano y las referencias a su señor padre, mediante carta fechada en Lima, 10-03-1987, esto es año y medio antes de publicar nuestro libro en octubre de 1988, con el prólogo de otro queridísimo maestro Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1923).
Es más, de igual manera, el original de este libro ya en imprenta fue leído y revisado por otro recordado y muy apreciado maestro Franklin Pease García-Yrigoyen (Lima 1939-1999), a quien le había solicitado el prólogo respectivo. En carta del 27-10-1988, nos dijo: “He leído el libro y veo en él su intención docente, así como la nutrida información que lo preside, por ello pienso que podrá ser útil a sus estudiantes; y nos deseó el mejor éxito.” Palabras mayores y halagadoras al venir de un destacado e ilustre profesor como Pease. En verdad, esta obra recogía mucho de lo enseñado por Franklin, quien sostenía que hablar de derecho es propio de la cultura occidental, mas no de la andina. En ella, preferible es hablar de formas de control y regulación, y de ninguna manera de derecho que es una creación del mundo occidental. De ahí nuestra idea del “pre-derecho inca” o, más propiamente –copiando a Pease– formas de control y regulación social y económica sumamente eficientes y eficaces.
Sin duda alguna, Pease y Rostworowski, son los más acuciosos y precisos investigadores de la realidad andina, en general, y de la historia inca, en particular. En cuanto a Pease, ahí están sus novedosos libros con varias ediciones y sesudos artículos en las revistas especializadas, máxime de la PUCP, en más de una docena. Solo queremos destacar: 1) Los últimos incas del Cuzco (1972). Segunda edición P.L. Villanueva. Ed. Lima 1977; 2) El Dios creador andino. Mosca Azul Editores. Lima. 1973; 3) Del Tawantinsuyu a la Historia del Perú. Instituto de Estudios Peruanos –IEP–. Lima. 1978; 4) Los Incas. Historia del Perú. Tomo II. Perú Antiguo. Editorial Juan Mejía Baca. Lima. 1980; etc.
Ahora bien, nuestro planteo primigenio lo hemos ido perfeccionando, resultados que hemos publicado en diferentes artículos en este mismo suplemento, como, el último de ellos, intitulado “Historia del Derecho Peruano: No hubo derecho inca” (Vid. Jurídica Nº 225, de 18-11-2008).
NO HUBO LEY QUE NORMARA LA SUCESIÓN AL TRONO
Solo primaban algunas costumbres, como los encarnizados enfrentamientos por la herencia del poder donde brillaba el más hábil y el que hacía gala de mejores dotes para reinar, al margen, totalmente, de la legitimidad y de la primogenitura (mayorazgo). En otras palabras, en el mundo andino, en general, y en la historia incaica, en particular, jamás se tuvo idea, concepto o aplicación de estos principios que si fueron fundamentales en el mundo europeo, y que, lamentablemente, la mayoría de los cronistas –inclusive los mestizos– los incluyeron equivocadamente en sus crónicas, señalando las pautas primigenias para una historia tergiversada en la sucesión al trono entre los incas.
En consecuencia, la lucha entre los pretendientes y sus respectivas panakas no fue una novedad en el Tahuantinsuyo. Por el contrario, fue una constante histórica que recién fue descubierta y trabajada por los antropólogos y etnohistoriadores que construyeron una nueva historia del Estado inca. En efecto, así, por ejemplo, el octavo inca, Viracocha, quiso que le sucediera su joven hijo príncipe llamado Inca Urco, quien se caracterizó por su incapacidad para gobernar y mandar el ejército, por lo que, no obstante haber sido reconocido como inca, los mismos generales de Viracocha tramaron una conspiración contra el joven heredero, apostando más bien por el príncipe Cusi Yupanqui, que sí tenía reconocidas capacidades de mando y aptitudes guerreras, lo cual lo demostró con creces cuando derrotó a los chancas, y tomó el nombre de Pachacútec, tal como ya hemos apuntado.
Empero, algo más, Viracocha casi hasta el final de su vida se opuso a que Pachacútec fuera inca, no obstante, de un lado, los halagos y reconocimientos que éste le hacía a su padre; y, de otro lado, sus resonantes triunfos militares. La verdad fue que el viejo inca siempre prefirió a Inca Urco, al extremo de tramar con éste un ardid para asesinar al exitoso Pachacútec, quien, en definitiva, tuvo que guerrear contra su hermano que encontró la muerte después de la batalla librada en el pueblo de Paca. Al morir Urco, Cusi Yupanquí quedó como único candidato para asumir el gobierno de la confederación, afirma Rostworowski. Nosotros subrayamos que este importante dato histórico pone en evidencia que no era novedad ni anormal para el mundo andino que Huáscar y Atahuallpa estuvieran peleados por asumir el poder del Tahuantinsuyo.
En este orden de ideas, quizá sea oportuno señalar, por ejemplo, que Cápac Yupanqui (quinto inca) no fue hijo de Mayta Cápac (cuarto inca), sino su sobrino, al ser vástago de una hermana suya, llamada Curuyacu, teniendo el inca varios hijos. El sucesor Cápac Yupanqui se destacó por su debilidad por las mujeres, llegando tener muchísimas concubinas al lado de la coya Curihilpay. La hermana de ésta, Cusi Chimbo –preferida por el Inca– llegó a envenenarle y convocó en un golpe de Estado a los Hanan Cusco, cuyos miembros al mando de Inca Roca desbarataron a las familias de Urín Cusco (primera dinastía), tomando el absoluto control del Inticancha, residencia real para entonces. Cusi Chimbo se convirtió en la coya de Inca Roca (sexto rey del Tahuantinsuyo), tomando el nombre de Mama Micay, y dieron nacimiento a la segunda dinastía, esto es el Hanan Cusco.
El sucesor de Inca Roca fue su hijo Titu Cusi Gualpa (séptimo inca), quien tomó el nombre de Yahuar Huaca, que significa “el que llora sangre”. Siendo aún adolescente fue raptado por los ayamarcas. Después fue correinante de su padre y ambos consolidaron la dinastía de los Hanan Cusco, gobernando juntos durante largos años. Yahuar Huaca tuvo varios hijos. En la coya Mama Chiquia, fueron Páucar Ayllo, el mayor; y Páhuac Gualpa Mayta, el menor. En las concubinas: Uiccho Topa, Inca Roca y Marcayuto. Negociando mediante la reciprocidad con las panakas quiso imponer como sucesor a su segundo hijo Páhuac Gualpa Mayta, empero, las panakas opuestas preferían a Marcayuto. Éstas decidieron y eliminaron al príncipe propuesto en el pueblo de Huallacán de donde era la madre del heredero pospuesto.
La venganza del inca fue grande y sangrienta, que algunos años después terminó con su asesinato en una insubordinación o levantamiento de los condesuyus. Se inició entonces una época de crisis para el Tahuantinsuyo. Los chancas se organizaron y planificaron una próxima invasión al Cusco. Ante tal desorden, los hanan decidieron entregar el poder al príncipe de su dinastía, Hatun Túpac, quien al asumir su reinado tomó el nombre de Viracocha (octavo inca), que era la máxima y primigenia deidad tutelar de los incas, en particular, y de varias culturas andinas, en general, hasta entonces, y que significó “el dios creador del universo”. Pues bien, Viracocha o Wiracocha –tal como ya hemos visto– quiso dejar como sucesor al príncipe llamado Inca Urco, quien, palabras más palabras menos, terminó guerreando por el poder contra Cusi Yupanqui (Pachacútec).
Sea dicho de paso, María Rostworowski Tovar, la gran etnohistoriadora limeña nacida en barranco y discípula de Murra y Porras Barrenechea, entre otros destacados maestros –junto con Pease– tiene los mejores libros y ensayos sobre el mundo andino y los incas, en una cantidad de treinta (30). Sólo mencionaremos tres, referidos específicamente al “Tahuantinsuyu”, como ella prefiere llamarlo: 1) La insuperable biografía de Pachacútec, bajo el título de Pachacútec Inca Yupanqui (Editorial Torres Aguirre. Lima. 1953). 2) Historia del Tahuantinsuyu (Instituto de Estudios Peruanos –IEP–. Lima. 1988); y, 3) Incas (Enciclopedia Temática del Perú. Empresa Editora El Comercio S.A. vol. I. Lima 2004). Obra que, recientemente ha sido reeditada, revisada y complementada para la Biblioteca Imprescindibles Peruanos, de la misma casa editora. Lima noviembre 2010. En este contexto, estos tres libros son y serán básicos para escribir cualquier artículo o ensayo sobre el Estado inca.
De ahí que, con gran acierto, Rostworowski, apunta: “La comunicación no fue sencilla entre conquistadores y conquistados. Unos y otros se hallaban separados no solo por la barrera del idioma, sino por una marcada diferenciación cultural. Lo que se produjo fue la confrontación de dos culturas que nunca antes habían tenido contacto entre sí, haciendo que contrastaran distintas maneras de ver el mundo, diferentes modos de pensar y actuar” (…) “ Los cronistas, haciendo un gran esfuerzo de recopilación de información y, a la vez, de traducción cultural, utilizaron sus propias tradiciones como referentes y significantes de aquello que veían y oían en el Nuevo Mundo” (…) “De esta manera, los pobladores del Tahuantinsuyu fueron llamados descendientes de Noé, y sus dioses y su pasado fueron identificados con otras creencias bíblicas y con el folclor europeo en general. Esta tendencia a utilizar juicios etnocéntricos y a tratar de explicar la realidad andina con categorías propias de la tradición europea se mantuvo hasta muy avanzado el siglo XIX, impidiendo el avance en el conocimiento acerca de la cultura inca” (subrayado nuestro).
En efecto, ese fue el contexto en que desarrollaron sus obras nuestros historiadores del pasado, de la vieja historia, narrativa y romántica, teniendo como fuentes directas solo esas crónicas que tergiversaron la realidad y la verdad andinas. Y lo más grave, crearon una “falsa historia” preñada de etnocentrismo e historicismo –tal como ya lo hemos afirmado en párrafos anteriores– con la finalidad de crear, desarrollar y robustecer un patriotismo y nacionalismo basados en una utopía. Esto es, una historia andina no solo alejada de la realidad, sino hasta opuesta a ella.
Veamos un solo ejemplo. La falsía interesada o no, de que Atahuallpa había nacido en Quito o en Carangue, Ibarra (norte de Ecuador), hijo del inca Huayna Cápac con la princesa Pacha, hija del difunto rey Shyri, emperador del reino de Quito. Es más, que el matrimonio de este inca con la princesa se produjo después de la batalla de Atuntaqui, y permitió la fusión de los dos reinos más grandes de esta parte del continente, es decir, del Tahuantinsuyo o Inca con el Shyri o Quito. Insistir en este planteo es repetir los errores que apuntaron los cronistas del siglo XVI y XVII –para Rostworowski, el padre del error fue Garcilaso de la Vega–, y lo más triste, es que esto sea reiterado por algunos veteranos y jóvenes historiadores (de la vieja historia) que siguen repitiendo las equivocaciones de ayer. Lo cierto es que Atahuallpa no nació en tierras que hoy corresponden a la república de Ecuador –ni en Quito ni en Carangue–, sino, en Cusco, en el ombligo del Tahuantinsuyo.
Ahora bien, ante algunas declaraciones y publicaciones de 1996 que incidían sobre el lugar equivocado del nacimiento del inca Atahuallpa, pretendimos corregir el entuerto en la revista Caretas Nº 1412, de 2-05-1996, mediante una carta publicada con el título de “Inca y cuna”. Asimismo, de un lado, con el artículo aparecido en el diario El Comercio, de Lima, domingo 4-10-1998, p. A3; y, de otro lado, con el artículo intitulado “Atahuallpa fue cusqueño”, Diario Oficial El Peruano, de lunes 17-11-2008, p. 8. Y, por último, en las páginas de este suplemento –Jurídica Nº 229, de 16-12-2008– en artículo de mayor dimensión y temática adicional bajo el registro de: “Vida, juicio y muerte de Atahuallpa: Farsa contra el inca”, anteriormente mencionado.
Finalmente, estos grandes aportes que han servido para escribir una “nueva historia incaica” principiando con John Víctor Murra, Giorgio Alberti, Enrique Mayer, Natham Wachtel, María Rostworowski de Diez Canseco, Franklyn Pease García-Yrigoyen, y, los más recientes, Luis Guzmán Palomino, Luis Millones, Marco Curatola y Mariusz Ziólkowski, entre otros, fueron el sustento para hacer lo propio con la “Historia del Derecho peruano”, teniendo en cuenta la recomendación que formulara el ilustre, queridísimo y recordado maestro Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), inigualable e insuperable historiador del período de la República en el Perú.
NUEVA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO
Una de sus obras de juventud de Basadre Grohmann fue la Historia del Peruano (Lima. 1937). En sus primeras líneas de advertencia apuntó: “El presente libro es apenas un ensayo provisional. Si el destino de las obras de Historia es marchitarse pronto por los incesantes descubrimientos y cambios en la valoración de sus fuentes, más fugaz es todavía el ciclo vital de las que abarcan panoramas demasiados extensos. Cuando se trata de un manual de historia peruana del Derecho, esa condena resulta más inminente e inexorable por la escasez de trabajos monográficos.”
Sin duda alguna, ésta fue una obra novedosa, sustantiva y muy importante en el dictado de la cátedra del curso de Historia del Derecho Peruano en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, donde se creó el 12-04-1875. Qué duda cabe, que superó con creces todo lo que se había publicado hasta entonces. Sin embargo, de acuerdo con las únicas fuentes existentes –las crónicas– siguió el mismo esquema de los antiguos maestros sanmarquinos de esta asignatura –Román Alzamora Mayo (Lima 1847-1883); Eleodoro Romero Salcedo (Lambayeque 1855-Lima 1931); Víctor Manuel Maúrtua Uribe (Ica 1865-en el Atlántico 1937); Manuel Augusto Olaechea Olaechea (Lima 1880-1946), entre otros–. Sin embargo, para el ilustre profesor de derecho, José León Barandiarán (Lambayeque 1899-Lima 1987), tenía la idea muy clara de que “no existió derecho en el Estado inca, ya que no hubo un sistema de derechos y obligaciones, sino solo de obligaciones” Concluía, el sabio maestro: “El Estado inca fue una tiranía y no un sistema jurídico.”
No obstante lo afirmado, Basadre se avocó a actualizar y sistematizar lo publicado modernizándolo con algunos aportes de historiadores extranjeros, como E. Sidney Hartland, quien afirmó la existencia del “derecho primitivo”, Bronislaw Malinoski (1884-1912) y Hermann Trimborn (1901-1986), etc., y, además, teniendo en cuenta el original planteo del creador de la Escuela Histórica del Derecho, del iushistoriador alemán, Friederich Karl von Savigny (1779-1861), en el sentido de que no hay sociedad sin derecho (ubi societas, ubi iuris). En consecuencia afirmó la existencia de derecho en el Perú prehispánico: “Existió, por lo tanto, aún (en) las más antiguas culturas peruanas y, con mayor razón, entre los Incas.”
En consecuencia, siguiendo estos planteos, en términos generales, para Basadre Grohman hubo derecho privado y derecho público en el incanato, etc. Esto es, en otras palabras, derecho de familia, derecho de herencia, derecho de sucesión, legitimidad, ilegitimidad, mayorazgo, voluntad testamentaria, orden público, delitos, catálogos de penas, derecho procesal, etc. Pues bien, esta obra se convirtió en el único texto de consulta obligatoria para el curso de Historia del Derecho Peruano y con ella nos formamos miles de abogados. Muchos de ellos hemos seguido repitiendo lo que ahí aprendimos. Muy pocos seguimos la huella y obra de su autor que nunca dejó de investigar, superar y modificar algunos de sus planteos, habida cuenta que esas ideas o instituciones jurídicas que él apuntó –siguiendo e interpretando a los cronistas y a su antiguos maestros– eran netamente occidentales y fueron totalmente ajenas al mundo andino, en general, y a la realidad inca, en particular.
En efecto, de ahí que el propio Basadre, en su obra Los fundamentos de la historia del derecho (Editorial Universitaria. Lima. Perú. 1967. pp. 193-198), afirmó en el acápite relacionado con “El Derecho en las culturas pre-incas”, que: “a la luz, sin duda, variable de los datos hasta ahora obtenidos, resulta, en cambio, muy imprecisa en lo que atañe a sus aspectos relacionados con la vida del Derecho” (…) “Todo ello aconseja al historiador del Derecho abstenerse de entrar en el estudio del período pre-inca, …”
En este mismo libro, sin negar la existencia del Derecho inca, revisó sus afirmaciones de 1937, empero, señaló que: “Otro volumen tratará en detalle sobre el derecho inca”, y, más adelante, agregó: “cabe hablar entonces de una norma jurídica, aunque se mezclara a menudo, con elementos de tipo consuetudinario, religioso, moral y económico”.(p. 208). Sin duda, el maestro está ya inmerso en la Escuela de los Anales, de la nueva historia, y de los estudios de la historia incaica con nuevas fuentes trabajadas por Murra, Pease, Rostworowski, entre otros ya nombrados, que, obviamente, cambiará también, de manera definitiva la Historia del Derecho peruano.
De ahí que, 11 años después, veremos que esta ligera apreciación fue corregida, contundentemente, en 1978, cuando reconoció la necesaria e impostergable tarea de reescribir el libro de 1937. Afirmación que la recogemos del extenso capítulo “Algunas reconsideraciones cuarentisiete (sic) años después”, que Basadre le agregó a la segunda edición de su importante libro Perú: problema y posibilidad (Consorcio Técnico de Editores S.A. –COTECSA– IV Edición. Lima. 1984). Este libro, originalmente su primera edición data de 1931, cuya vigencia es por todos reconocida.
En efecto, ahí, Basadre Grohmann, en 1978, apuntó: “Asistimos hoy a una verdadera revolución en toda la historia andina mediante el desarrollo del interés por asuntos….” También hace referencia a las visitas o informes administrativos de las autoridades coloniales: “En aquellos documentos hablan los indios de abajo y no los parientes de los Incas o los curacas tal como ocurre en las crónicas. John V. Murra ha podido afirmar, con fundamento, que en el examen del mundo andino se puede ahora “ir más allá de las crónicas hacia (su) comprensión desde un punto de vista andino también”. Y concluye recalcando que lo que se sabía ayer acerca del mundo andino, hoy resulta “completamente obsoleto”, en virtud a los nuevos descubrimientos y estudios de la historiografía.(pp. 265-270)
Esta es la Historia del Derecho peruano que el queridísimo y recordado maestro quiso “reescribir” y que, lamentablemente para el Perú y todos los peruanos, no pudo hacerlo porque el 29 de junio de 1980, el Dios Padre le llamó a su diestra, donde le conserva para la felicidad de su amada familia, hoy representada por su hijo Jorge Basadre Ayulo, su esposa Ana María Brazzini de Basadre, sus hijos y sus nietos.
ATAHUALLPA O ATABALIPA
No obstante el aserto de Pease: “Puede afirmarse que el dominio del Tawantinsuyu sobre los Andes no supuso jamás el control total del territorio, sino la organización de enclaves de diverso tipo, que centralizaban estratégicamente recursos naturales y demográficos, y desde los cuales podía organizarse el control de una amplia región andina”, Atahuallpa no tuvo temor alguno en aceptar la propuesta, habida cuenta que él era el Señor de las Cuatro regiones y que siempre actuaba con seguridad y excesiva arrogancia en esas tierras, en las cuales había consolidado su poder mediante conquistas, alianzas y redistribuciones, tal como lo habían hecho sus antepasados, en general, y su padre el inca Huayna Cápac, gran constructor de Tumibampa –pueblo en el que había nacido su progenitor– y que lo convirtió en el centro sagrado del norte (actual Ecuador), rivalizando con Cusco y que fue objeto de celos y desconfianzas de las pankas establecidas en el ombligo del mundo.
En este contexto, tanto Huayna Cápac como la princesa cusqueña Palla o Tocto Coca –madre de Atahuallpa– pertenecieron a la panaka del gran emperador Pachacútec (noveno inca), arquetipo jurídico y creador del gran Estado del Tahuantinsuyo. En consecuencia, Atahuallpa se ciñó la “mascapaycha” (borla, insignia o corona del Inca reinante), porque creyó que había llegado el momento de “reformular” o “crear” su propio Tahuantinsuyu, habida cuenta que su hermano Huáscar, absurdamente, se enfrentó con desdén y violencia contra “las panaca, lo cual resultó contraproducente para él y determinó su caída”, apunta Rostworowski. Lo demás, es historia conocida y cuyo resumen está en los primeros párrafos.
Finalmente, queremos apuntar que la municipalidad del Distrito de Los Baños del Inca ha construido un monumento al Inca Atahuallpa. Asimismo, que en el lugar del “Cuarto del Rescate”, ubicado en la misma ciudad de Cajamarca, hay dos pequeños murales pintados por el artista cajamarquino Camilo Blas, cuyo nombre verdadero es José Alfonso Sánchez Urteaga (Cajamarca 1910-Lima 1985). Las obras artísticas tienen como temas la “Toma de Cajamarca” y “El cuarto del rescate”.
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y por la U. Central de Venezuela (UCV).
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación.
Profesor de Historia del Derecho en la UIGV.
Dedicado a mi colega y queridísimo amigo Jorge Basadre Ayulo, hijo de nuestro gran, ilustre y recordado maestro Jorge Basadre Grohmann, de quien asumimos el reto de “reescribir” la Historia del Derecho Peruano.
En un día como hoy de 1532, alrededor del medio día, el inca Atahuallpa (Cacha Pachacuti Inca Yupanqui, Cusco, n. circa 1500) o Atabalipa, dejó su campamento o refugio de Pultumarca (actual distrito de “Los baños del Inca”), para dirigirse al pueblo de Cajamarca, donde se entrevistaría con el gobernador y capitán español Francisco Pizarro González (Trujillo de Extremadura 1478-Lima 1541. Hijo ilegítimo del hidalgo Gonzalo Pizarro y Rodríguez de Aguilar con la plebeya Francisca González Mateos, llamada “La Ropera”).
La reunión había sido pactada el día anterior –viernes 15 de noviembre en horas de la tarde– ante los requerimientos de los capitanes Hernando de Soto y Hernando Pizarro Vargas (hermano menor de Francisco, pero era el que ostentaba el mayorazgo y representaba la rama legítima de la noble familia Pizarro, de Extremadura), quienes llevaban el encargo del gobernador para invitar a cenar al inca, en Cajamarca, esa misma tarde, y pactar una relación de amistad.
Atahualpa ofreció asistir al ágape sin entender ese anunciado pacto, habida cuenta que la relación en el mundo andino se hacía mediante “la reciprocidad” (mutua prestación de servicios e intercambio de bienes), hecho que resultaba imposible porque los castellanos sólo se habían dedicado a hurtar riquezas del Estado inca (oro, plata, alimentos, ropa, etc.) sin ofrecer nada a cambio, y, lo peor, a motivar e impulsar el descontento y revancha de otras etnias, las cuales habían sido conquistadas violentamente por los incas, desde la época de Túpac Inca Yupanqui (décimo primer monarca cusqueño), hijo del gran inca Pachacútec (Cusi Yupanqui), quien asumió el gobierno en 1438, después de vencer y destruir totalmente a los chancas, y cuyo nombre adoptado significaba “el que transforma el mundo.” Es verdad, que la mayoría de las etnias andinas sometidas al yugo incaico vieron su oportunidad de amotinarse y liberarse con la presencia y apoyo de los castellanos.
El famoso noveno inca –Pachacútec– segundo arquetipo jurídico del Tahuantinsuyo después de Manco Cápac, gobernó hasta 1471, es decir, un largo período de 33 años (1438 a 1471).. Él pretendió que le sucediera su hijo Amaru Inca Yupanqui (décimo monarca cusqueño) pero incapaz para el gobierno, motivo por el cual fue sustituido por Túpac Inca Yupanqui, quien con sus resonantes triunfos militares llevó a la máxima expansión territorial del Tahuantinsuyo, fundando Tumibamba, en el actual Ecuador. De ahí que, su hijo Huayna Cápac (Tito Cusi Guallpa) tenido con la coya Mama Ocllo, nació en esa ciudad. Él asumió el poder en 1493 y regresó a su ciudad natal en 1512, consolidando su acción conquistadora del actual norte ecuatoriano en 1515, al tomar Carangue. Para entonces, Huayna Cápac iba acompañado de su joven hijo y príncipe Atahuallpa, que a la sazón tenía más o menos 12 años..Ahora bien, estos últimos incas desarrollaron sus gobiernos en un total de 94 años, esto es, desde 1438 con la asunción del poder de Pachacútec hasta 1532, sábado 16 de noviembre, día en el que Atahualpa (décimo catorce inca) fue capturado y hecho prisionero por Pizarro, quien a finales de julio de 1533, dispuso un proceso sumarísimo de guerra, condenándole a muerte el 26 del mismo mes. Tema que hemos desarrollado en nuestro artículo publicado en este mismo suplemento, y que entonces denominamos “Vida, juicio y muerte de Atahualpa: Farsa contra el inca.” (Vid. Jurídica Nº 229, de 16-12-2008).
Es oportuno decirlo de una vez que, en verdad, la historia incaica que ha sido trabajada científicamente, es decir, dentro de los cánones de “la nueva historia”, corresponde a este lapso de 94 años, de un total de, aproximadamente, 300 años. En otras palabras, desde la fundación del Cusco, circa 1200/1230 hasta la tercera expansión y caída del Tahuantinsuyo que va desde 1438 hasta 1532.
NUEVA HISTORIA
Para los asertos aquí apuntados, hemos seguido los aportes históricos de ilustres juristas e historiadores como Raúl Porras Barrenechea (Pisco, Ica 1897-Lima 1960), Edmundo Guillén Guillén (Lima 1921-2005), María Rostworowski Tovar de Diez Canseco (Barranco, Lima, n. 1915) y Franklin Pease García-Yrigoyen (Lima 1939-1999), entre otros, quienes han trabajado con algunas crónicas que haciendo un gran esfuerzo trataron con determinado acierto y seriedad la visión andina. Esto es, alejadas de la cosmovisión europea introducida por la mayoría de los cronistas en la historia de nuestros pueblos que fueron totalmente ajenos a ese devenir allende de los mares, vale decir la gran diferencia entre la visión europea y la realidad andina.
Asimismo, debemos agregar al etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, John Víctor Murra (Odesa 1916-Nueva York 2006), quien revolucionó la historia andina al descubrir y entender que “la reciprocidad” fue un “principio ordenador” en dos niveles, de un lado, entre los ayllus o comunidades locales con un carácter horizontal; y, de otro lado, la que relacionaba al Estado con la población, el cual recibía prestaciones de servicios y contribuciones de la gente a cambio de “redistribuir sus excedentes” económicos, tal como lo apunta Rostworowski. Algo más, los ayllus y luego los incas, hicieron de la reciprocidad un complejo sistema de obligaciones y alianzas políticas; etcétera.
Así también, tenemos al historiador estadounidense Reiner Tom Zuidema (n. 1926) y al antropólogo francés Nathan Wachtel (Metz, Lorena, n. 1935), entre otros, con los cuales se abrió un nuevo horizonte en los estudios históricos andinos. Éstos se ubicarían en el concepto, sin duda alguna, de la “nueva historia” o Escuela de los Anales, es decir, de la historia científica, dejando atrás a la “vieja historia”, a la historia meramente narrativa o literaria.
En otras palabras, los nuevos estudios andinos con esta perspectiva demandaban una “reinterpretación” de las crónicas, analizando causas y consecuencias con el apoyo de las modernas ciencias auxiliares de la historia como la antropología, la etnohistoria, etc. En tiempos pasados, ellas –las crónicas– fueron las fuentes directas para reconstruir el pasado andino o, en su defecto, constituyeron la historia misma, cayendo en los vicios del etnocentrismo e historicismo, como fue el caso de los Comentarios Reales del cronista mestizo Garcilaso Inca de la Vega (Cusco 1539-Córdoba, España 1616, bautizado con el nombre de Gómez Suárez Figueroa).
Con esta nueva orientación, siguiendo los deseos de algunos queridos y admirados profesores nos propusimos “reescribir” la historia del Derecho peruano, ya que ella se había escrito en función de las crónicas, incluyendo la del cronista indio Felipe Huamán Poma de Ayala (San Cristóbal de Suturu ¿?-Lima 1615). De ahí que, asumimos este grave reto para hacer una nueva “Historia del derecho peruano” acorde con los nuevos aportes de la etnohistoria, de la antropología y de la forma de hacer historia científica según la Escuela de los Anales. Por eso, en 1988, publicamos nuestra obra intitulada Historia del Derecho Peruano, Tomo I: Derecho primitivo (Con prólogo del ilustre jurista y profesor de Historia del Derecho, Juan Vicente Ugarte del Pino. Ediciones Reales S.R.L. Lima. Perú pp. 100).
En esta obra, afirmamos que antes de hablar de derecho inca preferible era considerar la existencia de un pre-derecho o mejor aún, de eficientes y eficaces formas de regulación y control social y económica, como la reciprocidad, el control de la producción vertical o de los pisos ecológicos, la redistribución de excedentes, etc. Ahora bien, el original de ella se lo presentamos a nuestro querido colega y amigo Jorge Basadre Ayulo (Lima, n. 1939) para su revisión, y con la generosidad y desprendimiento que le caracteriza nos agradeció las contribuciones que hacíamos a la Historia del Derecho Peruano y las referencias a su señor padre, mediante carta fechada en Lima, 10-03-1987, esto es año y medio antes de publicar nuestro libro en octubre de 1988, con el prólogo de otro queridísimo maestro Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1923).
Es más, de igual manera, el original de este libro ya en imprenta fue leído y revisado por otro recordado y muy apreciado maestro Franklin Pease García-Yrigoyen (Lima 1939-1999), a quien le había solicitado el prólogo respectivo. En carta del 27-10-1988, nos dijo: “He leído el libro y veo en él su intención docente, así como la nutrida información que lo preside, por ello pienso que podrá ser útil a sus estudiantes; y nos deseó el mejor éxito.” Palabras mayores y halagadoras al venir de un destacado e ilustre profesor como Pease. En verdad, esta obra recogía mucho de lo enseñado por Franklin, quien sostenía que hablar de derecho es propio de la cultura occidental, mas no de la andina. En ella, preferible es hablar de formas de control y regulación, y de ninguna manera de derecho que es una creación del mundo occidental. De ahí nuestra idea del “pre-derecho inca” o, más propiamente –copiando a Pease– formas de control y regulación social y económica sumamente eficientes y eficaces.
Sin duda alguna, Pease y Rostworowski, son los más acuciosos y precisos investigadores de la realidad andina, en general, y de la historia inca, en particular. En cuanto a Pease, ahí están sus novedosos libros con varias ediciones y sesudos artículos en las revistas especializadas, máxime de la PUCP, en más de una docena. Solo queremos destacar: 1) Los últimos incas del Cuzco (1972). Segunda edición P.L. Villanueva. Ed. Lima 1977; 2) El Dios creador andino. Mosca Azul Editores. Lima. 1973; 3) Del Tawantinsuyu a la Historia del Perú. Instituto de Estudios Peruanos –IEP–. Lima. 1978; 4) Los Incas. Historia del Perú. Tomo II. Perú Antiguo. Editorial Juan Mejía Baca. Lima. 1980; etc.
Ahora bien, nuestro planteo primigenio lo hemos ido perfeccionando, resultados que hemos publicado en diferentes artículos en este mismo suplemento, como, el último de ellos, intitulado “Historia del Derecho Peruano: No hubo derecho inca” (Vid. Jurídica Nº 225, de 18-11-2008).
NO HUBO LEY QUE NORMARA LA SUCESIÓN AL TRONO
Solo primaban algunas costumbres, como los encarnizados enfrentamientos por la herencia del poder donde brillaba el más hábil y el que hacía gala de mejores dotes para reinar, al margen, totalmente, de la legitimidad y de la primogenitura (mayorazgo). En otras palabras, en el mundo andino, en general, y en la historia incaica, en particular, jamás se tuvo idea, concepto o aplicación de estos principios que si fueron fundamentales en el mundo europeo, y que, lamentablemente, la mayoría de los cronistas –inclusive los mestizos– los incluyeron equivocadamente en sus crónicas, señalando las pautas primigenias para una historia tergiversada en la sucesión al trono entre los incas.
En consecuencia, la lucha entre los pretendientes y sus respectivas panakas no fue una novedad en el Tahuantinsuyo. Por el contrario, fue una constante histórica que recién fue descubierta y trabajada por los antropólogos y etnohistoriadores que construyeron una nueva historia del Estado inca. En efecto, así, por ejemplo, el octavo inca, Viracocha, quiso que le sucediera su joven hijo príncipe llamado Inca Urco, quien se caracterizó por su incapacidad para gobernar y mandar el ejército, por lo que, no obstante haber sido reconocido como inca, los mismos generales de Viracocha tramaron una conspiración contra el joven heredero, apostando más bien por el príncipe Cusi Yupanqui, que sí tenía reconocidas capacidades de mando y aptitudes guerreras, lo cual lo demostró con creces cuando derrotó a los chancas, y tomó el nombre de Pachacútec, tal como ya hemos apuntado.
Empero, algo más, Viracocha casi hasta el final de su vida se opuso a que Pachacútec fuera inca, no obstante, de un lado, los halagos y reconocimientos que éste le hacía a su padre; y, de otro lado, sus resonantes triunfos militares. La verdad fue que el viejo inca siempre prefirió a Inca Urco, al extremo de tramar con éste un ardid para asesinar al exitoso Pachacútec, quien, en definitiva, tuvo que guerrear contra su hermano que encontró la muerte después de la batalla librada en el pueblo de Paca. Al morir Urco, Cusi Yupanquí quedó como único candidato para asumir el gobierno de la confederación, afirma Rostworowski. Nosotros subrayamos que este importante dato histórico pone en evidencia que no era novedad ni anormal para el mundo andino que Huáscar y Atahuallpa estuvieran peleados por asumir el poder del Tahuantinsuyo.
En este orden de ideas, quizá sea oportuno señalar, por ejemplo, que Cápac Yupanqui (quinto inca) no fue hijo de Mayta Cápac (cuarto inca), sino su sobrino, al ser vástago de una hermana suya, llamada Curuyacu, teniendo el inca varios hijos. El sucesor Cápac Yupanqui se destacó por su debilidad por las mujeres, llegando tener muchísimas concubinas al lado de la coya Curihilpay. La hermana de ésta, Cusi Chimbo –preferida por el Inca– llegó a envenenarle y convocó en un golpe de Estado a los Hanan Cusco, cuyos miembros al mando de Inca Roca desbarataron a las familias de Urín Cusco (primera dinastía), tomando el absoluto control del Inticancha, residencia real para entonces. Cusi Chimbo se convirtió en la coya de Inca Roca (sexto rey del Tahuantinsuyo), tomando el nombre de Mama Micay, y dieron nacimiento a la segunda dinastía, esto es el Hanan Cusco.
El sucesor de Inca Roca fue su hijo Titu Cusi Gualpa (séptimo inca), quien tomó el nombre de Yahuar Huaca, que significa “el que llora sangre”. Siendo aún adolescente fue raptado por los ayamarcas. Después fue correinante de su padre y ambos consolidaron la dinastía de los Hanan Cusco, gobernando juntos durante largos años. Yahuar Huaca tuvo varios hijos. En la coya Mama Chiquia, fueron Páucar Ayllo, el mayor; y Páhuac Gualpa Mayta, el menor. En las concubinas: Uiccho Topa, Inca Roca y Marcayuto. Negociando mediante la reciprocidad con las panakas quiso imponer como sucesor a su segundo hijo Páhuac Gualpa Mayta, empero, las panakas opuestas preferían a Marcayuto. Éstas decidieron y eliminaron al príncipe propuesto en el pueblo de Huallacán de donde era la madre del heredero pospuesto.La venganza del inca fue grande y sangrienta, que algunos años después terminó con su asesinato en una insubordinación o levantamiento de los condesuyus. Se inició entonces una época de crisis para el Tahuantinsuyo. Los chancas se organizaron y planificaron una próxima invasión al Cusco. Ante tal desorden, los hanan decidieron entregar el poder al príncipe de su dinastía, Hatun Túpac, quien al asumir su reinado tomó el nombre de Viracocha (octavo inca), que era la máxima y primigenia deidad tutelar de los incas, en particular, y de varias culturas andinas, en general, hasta entonces, y que significó “el dios creador del universo”. Pues bien, Viracocha o Wiracocha –tal como ya hemos visto– quiso dejar como sucesor al príncipe llamado Inca Urco, quien, palabras más palabras menos, terminó guerreando por el poder contra Cusi Yupanqui (Pachacútec).
Sea dicho de paso, María Rostworowski Tovar, la gran etnohistoriadora limeña nacida en barranco y discípula de Murra y Porras Barrenechea, entre otros destacados maestros –junto con Pease– tiene los mejores libros y ensayos sobre el mundo andino y los incas, en una cantidad de treinta (30). Sólo mencionaremos tres, referidos específicamente al “Tahuantinsuyu”, como ella prefiere llamarlo: 1) La insuperable biografía de Pachacútec, bajo el título de Pachacútec Inca Yupanqui (Editorial Torres Aguirre. Lima. 1953). 2) Historia del Tahuantinsuyu (Instituto de Estudios Peruanos –IEP–. Lima. 1988); y, 3) Incas (Enciclopedia Temática del Perú. Empresa Editora El Comercio S.A. vol. I. Lima 2004). Obra que, recientemente ha sido reeditada, revisada y complementada para la Biblioteca Imprescindibles Peruanos, de la misma casa editora. Lima noviembre 2010. En este contexto, estos tres libros son y serán básicos para escribir cualquier artículo o ensayo sobre el Estado inca.
De ahí que, con gran acierto, Rostworowski, apunta: “La comunicación no fue sencilla entre conquistadores y conquistados. Unos y otros se hallaban separados no solo por la barrera del idioma, sino por una marcada diferenciación cultural. Lo que se produjo fue la confrontación de dos culturas que nunca antes habían tenido contacto entre sí, haciendo que contrastaran distintas maneras de ver el mundo, diferentes modos de pensar y actuar” (…) “ Los cronistas, haciendo un gran esfuerzo de recopilación de información y, a la vez, de traducción cultural, utilizaron sus propias tradiciones como referentes y significantes de aquello que veían y oían en el Nuevo Mundo” (…) “De esta manera, los pobladores del Tahuantinsuyu fueron llamados descendientes de Noé, y sus dioses y su pasado fueron identificados con otras creencias bíblicas y con el folclor europeo en general. Esta tendencia a utilizar juicios etnocéntricos y a tratar de explicar la realidad andina con categorías propias de la tradición europea se mantuvo hasta muy avanzado el siglo XIX, impidiendo el avance en el conocimiento acerca de la cultura inca” (subrayado nuestro).
En efecto, ese fue el contexto en que desarrollaron sus obras nuestros historiadores del pasado, de la vieja historia, narrativa y romántica, teniendo como fuentes directas solo esas crónicas que tergiversaron la realidad y la verdad andinas. Y lo más grave, crearon una “falsa historia” preñada de etnocentrismo e historicismo –tal como ya lo hemos afirmado en párrafos anteriores– con la finalidad de crear, desarrollar y robustecer un patriotismo y nacionalismo basados en una utopía. Esto es, una historia andina no solo alejada de la realidad, sino hasta opuesta a ella.
Veamos un solo ejemplo. La falsía interesada o no, de que Atahuallpa había nacido en Quito o en Carangue, Ibarra (norte de Ecuador), hijo del inca Huayna Cápac con la princesa Pacha, hija del difunto rey Shyri, emperador del reino de Quito. Es más, que el matrimonio de este inca con la princesa se produjo después de la batalla de Atuntaqui, y permitió la fusión de los dos reinos más grandes de esta parte del continente, es decir, del Tahuantinsuyo o Inca con el Shyri o Quito. Insistir en este planteo es repetir los errores que apuntaron los cronistas del siglo XVI y XVII –para Rostworowski, el padre del error fue Garcilaso de la Vega–, y lo más triste, es que esto sea reiterado por algunos veteranos y jóvenes historiadores (de la vieja historia) que siguen repitiendo las equivocaciones de ayer. Lo cierto es que Atahuallpa no nació en tierras que hoy corresponden a la república de Ecuador –ni en Quito ni en Carangue–, sino, en Cusco, en el ombligo del Tahuantinsuyo.
Ahora bien, ante algunas declaraciones y publicaciones de 1996 que incidían sobre el lugar equivocado del nacimiento del inca Atahuallpa, pretendimos corregir el entuerto en la revista Caretas Nº 1412, de 2-05-1996, mediante una carta publicada con el título de “Inca y cuna”. Asimismo, de un lado, con el artículo aparecido en el diario El Comercio, de Lima, domingo 4-10-1998, p. A3; y, de otro lado, con el artículo intitulado “Atahuallpa fue cusqueño”, Diario Oficial El Peruano, de lunes 17-11-2008, p. 8. Y, por último, en las páginas de este suplemento –Jurídica Nº 229, de 16-12-2008– en artículo de mayor dimensión y temática adicional bajo el registro de: “Vida, juicio y muerte de Atahuallpa: Farsa contra el inca”, anteriormente mencionado.
Finalmente, estos grandes aportes que han servido para escribir una “nueva historia incaica” principiando con John Víctor Murra, Giorgio Alberti, Enrique Mayer, Natham Wachtel, María Rostworowski de Diez Canseco, Franklyn Pease García-Yrigoyen, y, los más recientes, Luis Guzmán Palomino, Luis Millones, Marco Curatola y Mariusz Ziólkowski, entre otros, fueron el sustento para hacer lo propio con la “Historia del Derecho peruano”, teniendo en cuenta la recomendación que formulara el ilustre, queridísimo y recordado maestro Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), inigualable e insuperable historiador del período de la República en el Perú.
NUEVA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO
Una de sus obras de juventud de Basadre Grohmann fue la Historia del Peruano (Lima. 1937). En sus primeras líneas de advertencia apuntó: “El presente libro es apenas un ensayo provisional. Si el destino de las obras de Historia es marchitarse pronto por los incesantes descubrimientos y cambios en la valoración de sus fuentes, más fugaz es todavía el ciclo vital de las que abarcan panoramas demasiados extensos. Cuando se trata de un manual de historia peruana del Derecho, esa condena resulta más inminente e inexorable por la escasez de trabajos monográficos.”
Sin duda alguna, ésta fue una obra novedosa, sustantiva y muy importante en el dictado de la cátedra del curso de Historia del Derecho Peruano en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, donde se creó el 12-04-1875. Qué duda cabe, que superó con creces todo lo que se había publicado hasta entonces. Sin embargo, de acuerdo con las únicas fuentes existentes –las crónicas– siguió el mismo esquema de los antiguos maestros sanmarquinos de esta asignatura –Román Alzamora Mayo (Lima 1847-1883); Eleodoro Romero Salcedo (Lambayeque 1855-Lima 1931); Víctor Manuel Maúrtua Uribe (Ica 1865-en el Atlántico 1937); Manuel Augusto Olaechea Olaechea (Lima 1880-1946), entre otros–. Sin embargo, para el ilustre profesor de derecho, José León Barandiarán (Lambayeque 1899-Lima 1987), tenía la idea muy clara de que “no existió derecho en el Estado inca, ya que no hubo un sistema de derechos y obligaciones, sino solo de obligaciones” Concluía, el sabio maestro: “El Estado inca fue una tiranía y no un sistema jurídico.”
No obstante lo afirmado, Basadre se avocó a actualizar y sistematizar lo publicado modernizándolo con algunos aportes de historiadores extranjeros, como E. Sidney Hartland, quien afirmó la existencia del “derecho primitivo”, Bronislaw Malinoski (1884-1912) y Hermann Trimborn (1901-1986), etc., y, además, teniendo en cuenta el original planteo del creador de la Escuela Histórica del Derecho, del iushistoriador alemán, Friederich Karl von Savigny (1779-1861), en el sentido de que no hay sociedad sin derecho (ubi societas, ubi iuris). En consecuencia afirmó la existencia de derecho en el Perú prehispánico: “Existió, por lo tanto, aún (en) las más antiguas culturas peruanas y, con mayor razón, entre los Incas.”
En consecuencia, siguiendo estos planteos, en términos generales, para Basadre Grohman hubo derecho privado y derecho público en el incanato, etc. Esto es, en otras palabras, derecho de familia, derecho de herencia, derecho de sucesión, legitimidad, ilegitimidad, mayorazgo, voluntad testamentaria, orden público, delitos, catálogos de penas, derecho procesal, etc. Pues bien, esta obra se convirtió en el único texto de consulta obligatoria para el curso de Historia del Derecho Peruano y con ella nos formamos miles de abogados. Muchos de ellos hemos seguido repitiendo lo que ahí aprendimos. Muy pocos seguimos la huella y obra de su autor que nunca dejó de investigar, superar y modificar algunos de sus planteos, habida cuenta que esas ideas o instituciones jurídicas que él apuntó –siguiendo e interpretando a los cronistas y a su antiguos maestros– eran netamente occidentales y fueron totalmente ajenas al mundo andino, en general, y a la realidad inca, en particular.
En efecto, de ahí que el propio Basadre, en su obra Los fundamentos de la historia del derecho (Editorial Universitaria. Lima. Perú. 1967. pp. 193-198), afirmó en el acápite relacionado con “El Derecho en las culturas pre-incas”, que: “a la luz, sin duda, variable de los datos hasta ahora obtenidos, resulta, en cambio, muy imprecisa en lo que atañe a sus aspectos relacionados con la vida del Derecho” (…) “Todo ello aconseja al historiador del Derecho abstenerse de entrar en el estudio del período pre-inca, …”
En este mismo libro, sin negar la existencia del Derecho inca, revisó sus afirmaciones de 1937, empero, señaló que: “Otro volumen tratará en detalle sobre el derecho inca”, y, más adelante, agregó: “cabe hablar entonces de una norma jurídica, aunque se mezclara a menudo, con elementos de tipo consuetudinario, religioso, moral y económico”.(p. 208). Sin duda, el maestro está ya inmerso en la Escuela de los Anales, de la nueva historia, y de los estudios de la historia incaica con nuevas fuentes trabajadas por Murra, Pease, Rostworowski, entre otros ya nombrados, que, obviamente, cambiará también, de manera definitiva la Historia del Derecho peruano.
De ahí que, 11 años después, veremos que esta ligera apreciación fue corregida, contundentemente, en 1978, cuando reconoció la necesaria e impostergable tarea de reescribir el libro de 1937. Afirmación que la recogemos del extenso capítulo “Algunas reconsideraciones cuarentisiete (sic) años después”, que Basadre le agregó a la segunda edición de su importante libro Perú: problema y posibilidad (Consorcio Técnico de Editores S.A. –COTECSA– IV Edición. Lima. 1984). Este libro, originalmente su primera edición data de 1931, cuya vigencia es por todos reconocida.
En efecto, ahí, Basadre Grohmann, en 1978, apuntó: “Asistimos hoy a una verdadera revolución en toda la historia andina mediante el desarrollo del interés por asuntos….” También hace referencia a las visitas o informes administrativos de las autoridades coloniales: “En aquellos documentos hablan los indios de abajo y no los parientes de los Incas o los curacas tal como ocurre en las crónicas. John V. Murra ha podido afirmar, con fundamento, que en el examen del mundo andino se puede ahora “ir más allá de las crónicas hacia (su) comprensión desde un punto de vista andino también”. Y concluye recalcando que lo que se sabía ayer acerca del mundo andino, hoy resulta “completamente obsoleto”, en virtud a los nuevos descubrimientos y estudios de la historiografía.(pp. 265-270)
Esta es la Historia del Derecho peruano que el queridísimo y recordado maestro quiso “reescribir” y que, lamentablemente para el Perú y todos los peruanos, no pudo hacerlo porque el 29 de junio de 1980, el Dios Padre le llamó a su diestra, donde le conserva para la felicidad de su amada familia, hoy representada por su hijo Jorge Basadre Ayulo, su esposa Ana María Brazzini de Basadre, sus hijos y sus nietos.
ATAHUALLPA O ATABALIPA
No obstante el aserto de Pease: “Puede afirmarse que el dominio del Tawantinsuyu sobre los Andes no supuso jamás el control total del territorio, sino la organización de enclaves de diverso tipo, que centralizaban estratégicamente recursos naturales y demográficos, y desde los cuales podía organizarse el control de una amplia región andina”, Atahuallpa no tuvo temor alguno en aceptar la propuesta, habida cuenta que él era el Señor de las Cuatro regiones y que siempre actuaba con seguridad y excesiva arrogancia en esas tierras, en las cuales había consolidado su poder mediante conquistas, alianzas y redistribuciones, tal como lo habían hecho sus antepasados, en general, y su padre el inca Huayna Cápac, gran constructor de Tumibampa –pueblo en el que había nacido su progenitor– y que lo convirtió en el centro sagrado del norte (actual Ecuador), rivalizando con Cusco y que fue objeto de celos y desconfianzas de las pankas establecidas en el ombligo del mundo.
En este contexto, tanto Huayna Cápac como la princesa cusqueña Palla o Tocto Coca –madre de Atahuallpa– pertenecieron a la panaka del gran emperador Pachacútec (noveno inca), arquetipo jurídico y creador del gran Estado del Tahuantinsuyo. En consecuencia, Atahuallpa se ciñó la “mascapaycha” (borla, insignia o corona del Inca reinante), porque creyó que había llegado el momento de “reformular” o “crear” su propio Tahuantinsuyu, habida cuenta que su hermano Huáscar, absurdamente, se enfrentó con desdén y violencia contra “las panaca, lo cual resultó contraproducente para él y determinó su caída”, apunta Rostworowski. Lo demás, es historia conocida y cuyo resumen está en los primeros párrafos.
Finalmente, queremos apuntar que la municipalidad del Distrito de Los Baños del Inca ha construido un monumento al Inca Atahuallpa. Asimismo, que en el lugar del “Cuarto del Rescate”, ubicado en la misma ciudad de Cajamarca, hay dos pequeños murales pintados por el artista cajamarquino Camilo Blas, cuyo nombre verdadero es José Alfonso Sánchez Urteaga (Cajamarca 1910-Lima 1985). Las obras artísticas tienen como temas la “Toma de Cajamarca” y “El cuarto del rescate”.
Necesarios cambios en la profesión legal por autorregulación según propuesta de la Facultad de Derecho PUCP y CAD
Publicado en Jurídica N° 327, de 2 de noviembre de 2010.
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación.
Gerente legal (e) de Editora Perú y editor de Jurídica.
Profesor de Derecho en la UIGV
La Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) representada por su decano Walter Albán Peralta y Ciudadanos al Día (CAD) con su directora Beatriz Boza Dibós, presentaron tres publicaciones fundamentales en el campo de la ética, valores y principios que todos los abogados debemos respetar, cuidar e imponer, sea cual fuere nuestra función. Ello, se debe dar en un estricto marco de autorregulación con la finalidad de elevar y mantener los estándares éticos de la abogacía en este mundo de modernidad y globalización.
Las obras, en mención, son: 1. Consulta pública: propuesta de normas de conducta y responsabilidad del profesional del derecho. Resultado de la Consulta Pública de los abogados Beatriz Boza Dibós y Christian Chocano Davis; 2. La misión del abogado: Ética y responsabilidad profesional del abogado a cargo de Themis, institución formada en el año 1965 por alumnos de la Facultad de Derecho de la PUCP, cuya edición general fue de Beatriz Boza; y, 3. Graduación de sanciones: Ética y responsabilidad social del abogado elaborado por Ius et veritas, asociación civil sin fines de lucro integrada por alumnos de Derecho-PUCP.
UN HITO HISTÓRICO
En términos generales podemos señalar que estas obras, en conjunto, constituyen un gran avance en el difícil, complejo y hasta abstracto tema de la ética, y, en este sentido, marcan, sin duda alguna, un hito histórico sin precedentes debido al esfuerzo, a la dedicación, constancia y consenso logrado en su elaboración y presentación.
En efecto, este extraordinario resultado comenzó hace cuatro años atrás, a mediados de 2004, cuando Beatriz Boza Dibós, coordinadora del curso “Ética y Responsabilidad Profesional del Abogado”, de la Facultad de Derecho de la PUCP, impulsó la formación del “Grupo de Estudio sobre Responsabilidad Social del Abogado”, con los mejores alumnos de la asignatura.
Pues bien, en palabras de la docente: “Ellos sesionaban semanalmente con la finalidad de actualizar los materiales de enseñanza, elaborar nuevos casos de estudio, diseñar estrategias de educación en valores, entre otros, profundizando en el análisis del Código de Ética vigente –para entonces–, especialmente, desde una perspectiva de derecho comparado. Así, en el año 2006, en el Grupo de Estudios elaboramos un primer “Borrador de Anteproyecto de Código de Ética del Abogado” (con 120 artículos, en 17 títulos), que luego presentamos a veinte (20) catedráticos de Derecho de distintas disciplinas para su revisión y crítica. Ellos, a su vez, convocaron a grupos de trabajo multidisciplinarios para revisar cada una de las secciones.” Qué duda cabe, que este fue un arduo y sacrificado trabajo con una duración de dos años, esto es, de 2004 a 2006.
SIGUIÓ EL GRAN AVANCE
Con los resultados obtenidos en este gran laboratorio de investigación y formulación de propuestas de profesores y alumnos, en el año 2007, mes de noviembre, el Grupo de Estudios produjo un segundo texto, que, evidentemente, fue más elaborado, perfeccionado y sistemático. Beatriz Boza, nos dice que, “entre otras innovaciones, incluía trece definiciones y agrupaba el contenido en siete títulos, con 110 artículos, dándose a conocer bajo el nombre de “Anteproyecto de Código de Responsabilidad Profesional del Abogado”. Inmediatamente –agrega la destacada profesora– procedimos a su discusión con un círculo más amplio de abogados. Así, en el verano de 2008, con la colaboración de la mayoría de los principales estudios de abogados de la capital se llevaron a cabo una serie de desayunos de trabajo con socios y abogados de empresas de distintos sectores.”
Ahora bien, con los resultados de estos valiosos intercambios se enriqueció notablemente los aportes trabajados desde su origen (2006) por el Grupo de Estudios, conformado, además de Boza Dibós, por Diego Asmat, Luis Bustamante, Christian Chocano, Mariela Houghton, José Carlos Llerena, Ana piñeiro, Vladimir Popov,Renato Sarzo y Carolina Torres.
Fue, entonces, cuando se vio la necesidad de efectuar una tercera revisión integral del texto ampliando las bases de consulta, investigación, información y experiencias profesionales en el duro y complejo ejercicio de la abogacía. Para ello –nos refiere la coordinadora del curso de Ética– se contó con el invalorable y desinteresado concurso de cinco (5) asociaciones de estudiantes de Derecho, como Themis, Ius et Veritas, Círculo de Derecho Administrativo, Foro Académico y Ius Inter Gentes. El avance fue extraordinario, en cuanto se elaboró una riquísima exposición de motivos de 352 páginas, la cual se presentó en junio de 2008, como “Proyecto de Código de Ética y Responsabilidad del Profesional en Derecho”, con 121 artículos en siete (7) títulos.
UNA REVISIÓN MÁS
Con ánimo de lograr mayor difusión y más consenso sobre esta tercera versión, el Proyecto de Código …, se sometió a consulta pública en noviembre de 2008, en un acto solemne en el que participaron el rector de la PUCP, la defensora del Pueblo, el presidente del Poder Judicial, la jefa de la OCMA y otras distinguidas autoridades, asimismo, destacados abogados representantes de los más importantes estudios de la abogacía limeña, gerentes legales de empresas tanto del sector privado como público.
Sobre el particular Boza Dibós, apunta. “Desde esa fecha llevamos a cabo 37 reuniones de discusión y revisión del contenido del mismo a nivel de decanos de las Facultades de Derecho de Lima, y también decanos de las facultades de Derecho de la Red Peruana de Universidades, así como profesores de Derecho de la PUCP y abogados que integran gerencias jurídicas de empresas.”
Empero, agrega algo más: “Paralelamente, convocados por Julia María Morales Valentín, nos reunimos todos los miércoles por la mañana desde octubre de 2008 hasta fines de 2009, con un grupo de gerentes jurídicos de importantes empresas y organizaciones públicas para intercambiar ideas acerca de las implicancias prácticas y adecuaciones necesarias para la propuesta” (…) “Los valiosos intercambios con Eduardo Schmidt S.J. nos permitieron darle un enfoque más profundo a esta propuesta, especialmente en lo referido al proceso de internalización por parte de los abogados y organizaciones profesionales. Su aporte ha sido decisivo y nos plantea todo un desafío”.
Los decanos de las Facultades de Derecho de Lima y de la Red Peruana de Universidades que participaron en el proceso de consulta , a invitación del decano de la Facultad de Derecho de la PUCP, Walter Albán Peralta, fueron: José Castillo Román de la U. N. de Cajamarca; Manuel Castillo Venegas de la U. N. de Piura; Mariano Castro Sánchez-Moreno de la U. Científica del Sur (Lima); Dante Cervantes Anaya de la U. N. de San Agustín (Arequipa); Víctor García Toma de la U. de Lima (Lima); Alberto Navas Torres de la U. N. de la Amazonía Peruana (Iquitos); José Antonio Ñique De la Punte de la UNMSM (Lima); Jorge Polo y La Borda González de la U. N. de San Antonio Abad del Cusco (Cusco); Daniel Quispe Pérez de la U. N. de San Cristóbal de Huamanga (Ayacucho); Jesús Antonio Rivera Oré de la U. Inca Garcilaso de la Vega (Lima); Lilian Rocca Carbajal de la U. San Ignacio de Loyola (Lima); Teódulo Santos Cruz de la U. N. de Trujillo; Miriam Schenone de la U. San Juan Bautista (Lima); Gastón Soto Vallenas de la U. Tecnológica del Perú (Lima); Luis Vargas Fernández de la U. Católica de Santa María, Arequipa; Marjorie Mellet (representante del decano) de la U. del Pacífico (Lima).
CUARTA Y ÚLTIMA REVISIÓN
Finalmente, Beatriz Boza, afirma, contundentemente: “Las distintas inquietudes, críticas y sugerencias de revisión recibidas fueron procesadas a través de una cuarta revisión integral que concluyó el 30 de junio de 2009, con la presente “Propuesta de Normas de Conducta y Responsabilidad del Profesional en Derecho” (142 artículos, en 7 títulos y con una exposición de motivos de 196 pp.). Asimismo, sistematizamos los resultados de la consulta pública en un documento explicativo de casi 200 páginas (http://www.pucp.edu.pe/facultad/derecho).”
Por último, señala que: “La transformación que ha ido experimentando la propuesta se manifiesta no solo en la variación de su contenido sino también en su ámbito de aplicación, concebida en el mundo académico fue mudándose al ámbito profesional y hoy aspira a un desarrollo mayor que refuerce la vida de la profesión” (…) “En esta travesía hemos contado en todo momento con el decidido apoyo del decano de la Facultad de Derecho de la PUCP y de los jóvenes que me acompañan en el Grupo de Estudio. Hemos contado además con el auspicio del World Justice Project de la American Bar Association. El apoyo de todos los que han participado se convierte en esta entrega en una palanca para imaginarnos un ejercicio profesional diferente.”
En verdad, hay que reconocer que esta tarea ha sido titánica y quisiéramos mencionar a todos quienes han participado activamente en ella durante los cuatros años de arduo trabajo. Empero, por razones de espacio, ello resulta casi imposible. Sin embargo, no podemos dejar de mencionar al Grupo de Estudio sobre Responsabilidad Profesional que actuó como secretaría del Proyecto durante 2009, el cual estuvo conformado por Beatriz Boza, Juan Luis Balarezo, Francisco Baldeón, Luis Bustamante, Christian Chocano, Alberto de Belaunde, Fernando del Mastro, Marielena Houghton, José Carlos Llerena, Francisco Miranda y José Saldaña.
LA PROPUESTA
Este primer libro cuya autoría corresponde a Boza y a Chocano, tiene 339 pp. Está divido en tres partes. La primera corresponde a la introducción y contiene la presentación a cargo del reconocido jurista y maestro universitario, Walter Albán Peralta, decano de la Facultad de Derecho de la PUCP. Dicho sea de paso, recordemos que él realizó una extraordinario labor cuando estuvo al frente de la Defensoría del Pueblo. Con esa misma sapiencia, capacidad de trabajo, búsqueda de la eficiencia y eficacia, promotor del diálogo y amigo de los consensos dirige hoy con gran acierto esta facultad que es la cuna de muchas generaciones de grandes juristas, profesores de derecho y abogados, en general.
Asimismo, un comentario bajo el título de “Compromiso del sector privado” de Julia María Morales. Una reseña histórica del “Proceso de Consulta Pública” de Beatriz boza. Por último, las relaciones de la “Participación en el proceso de consulta”.
En este orden de ideas, Albán, nos dice: “Afirmar en nuestra sociedad un ejercicio ético de la abogacía, es parte del compromiso que nos une a las Facultades de Derecho que conformamos la Red Peruana de Universidades de distintas ciudades del país. Fruto de ese compromiso y esfuerzo compartido, con las universidades de la Red, hemos elaborado esta Propuesta de Normas de Conducta y Responsabilidad del Profesional en Derecho, que ahora tengo el agrado de presentar.”
“El contenido de esta propuesta es fruto de un proceso de revisión, discusión y consulta nacional acerca de las reglas que deben regir la conducta profesional del abogado, iniciativa liderada por la profesora Beatriz Boza, coordinadora del curso Ética y Responsabilidad Profesional del Abogado, que busca trascender el claustro universitario para involucrar a colegios de abogados, tribunales administrativos y arbitrales, cortes judiciales entre otros actores sociales”.
En este contexto, agrega: “Quedan por delante grandes retos: evaluar las estrategias existentes para la transformación del criterio ético en los estudiantes, profundizar la transversalidad curricular y extracurricular de la formación en valores, promover espacios de reflexión en torno a la conducta profesional del abogado, así como generar consenso en torno a la conveniencia de implementar mecanismos de autorregulación en el ejercicio de la profesión de abogado. Hacia esos objetivos estarán dirigidos nuestros esfuerzos en adelante…, y anhelamos poder contribuir con un ejercicio responsable del derecho.”
Por su parte, la profesora de Derecho de la PUCP, Julia María Morales Valentín, quien, a su vez, desempeña el alto cargo en el sector privado, de secretaria general del Grupo Telefónica, aborda con gran transparencia y sinceridad la preocupación y el compromiso del sector privado de la necesidad de contar con los servicios profesionales de abogados con un desempeño ético, tanto en su vida personal como en el ejercicio de la abogacía, en un franco compromiso de autorregulación en materia ética y responsabilidad profesional en derecho. Esto, afirma Morales –como buena conocedora de la actividad privada– es una manifestación tangible del “Buen Gobierno Corporativo”, en el que nosotros creemos y que nuestras empresas e instituciones practican, ya que el derecho es, sin lugar a dudas, un vehículo para la ejecución del fenómeno económico.
De otro lado, la reseña histórica de este singular y vital proceso de consulta es desarrollada por la factotum de esta iniciativa, Beatriz Boza Dibós, al decir de Albán Peralta. Reseña que hemos recogido en los inicios de este comentario. Luego aparecen las relaciones de todos los que han participado en este largo proceso de consulta.
La segunda parte contiene la Propuesta de Normas de Conducta y Reponsabilidad del Profesional en Derecho (2009), con 142 artículos, en siete (7) títulos, 18 capítulos, con 19 definiciones, en un total de 29 páginas y con una exposición de motivos en 196 pp.
Como toda obra seria cumple con los estándares de exigencia científica y presenta un “Glosario de Términos” para entender mejor el texto mismo de la propuesta. Es digno de resaltar que no ha caído en la debilidad común de muchos abogados de incidir en la polisemia o multivocidad, complicando una idónea interpretación sintáctica, semántica y contextual. Hay ausencia de metábasis o lagunas normativas y una adecuada aplicación del método deductivo o lógico. Esto, sin duda, le otorga a la Propuesta un especial valor como “normas de conducta” y como producción de hermenéutica jurídica.
Siguiendo el contenido normativo encontramos los “Principios generales” donde se aborda la “Misión del abogado y la abogacía” y los “Deberes y prohibiciones generales”. En el Título III se ve “La relación con el cliente”. En el IV: “Relaciones con las autoridades”. En el V: “Las relaciones con otros colegas y con terceros”: En el VI: “responsabilidad del abogado”. En el VII: Promoción y disciplina.
La tercera parte divida en siete capítulos presenta el “resultado de la Consulta Pública: Análisis y Justificación”, que, justamente, desarrollan los abogados Boza y Chocano.
MISIÓN DEL ABOGADO
Es la segunda obra con 114 pp. Estuvo a cargo de los alumnos de derecho de la PUCP, integrantes de Themis. Reconocida institución creada en 1965 con el principal objetivo de difundir la cultura jurídica del país, que sin duda, va mucho más allá de la doctrina jurídica, habida cuenta la cultura jurídica hace referencia a un concepto más general.
La obra está dividida en una presentación, en el planteo de los aspectos metodológicos y en las respuestas a nueve preguntas que buscan abarcar los principales temas en torno a la misión del abogado que el equipo de Themis formula a 16 juristas, jueces, profesores y destacados abogados. Entre las principales interrogantes se encuentran: ¿A quién podemos llamar abogado? ¿Quién ejerce la profesión?. ¿Son aplicables las Normas de Conducta a todo abogado, no importa el ámbito o función profesional que desempeñe (por ejemplo: periodista o congresista)? ¿A quién considera que se debe el abogado? ¡Debe darle mayor prioridad a su cliente, a la justicia o al estado Constitucional de Derecho? ¿Está de acuerdo con la posición adoptada por la Propuesta en su artículo 1? ¿Cómo cree que su trabajo cotidiano concreta la misión de la profesión? ¡Es la responsabilidad social parte de la misión del abogado? ¿Considera, por ejemplo, que el trabajo pro bono debiera ser obligatorio?, etc.
A todo ello debemos agregar dos preguntas de suma importancia relacionadas con la Constitución del Estado Constitucional de Derecho: ¿Debe el abogado defender y luchar por el Estado Constitucional de Derecho? ¡por los principios fundamentales de la justicia, de la libertad?, etc.
Los entrevistados fueron: Reynaldo Bustamante Alarcón; Jimena Cayo Rivera Schereiber; Giancarlo Celis Noriega; Juan carlos Cortés Carcelén; Javier de Belaunde López de Romaña, Eloy Espinoza-Saldaña Barrera; Huáscar escurra Rivero; César Luna-Victoria León; Julia María Morales Valentín; Manuel Monteagudo Valdez; Giovanni Priori Pozada; Carlos Rivera Paz; Jimena Sánchez Velarde; Martín Sotero Garzón; Mayen Ugarte Vásquez-Solís; Gonzalo Zegarra Mulanovich.
Adicionalmente, Themis realizó una encuesta sobre estos temas a 50 abogados contratados o asociados a un grupo de los principales estudios de Lima.
GRADUACIÓN DE SANCIONES
Registra 355 pp. Estuvo a cargo de los integrantes de la asociación civil Ius et Veritas, constituida en 1990 con la finalidad de impulsar y contribuir con el debate intelectual y promover espacios de discusión sobre las diversas ramas del derecho. La obra está divida en 5 capítulos. El primero trata sobre la “Relación con el cliente” y se plasma en siete interesantes artículos. El segundo, aborda las “Relaciones con las autoridades” en dos sugestivos artículos. El tercero desarrolla “Las relaciones con otros colegas y con terceros” en un sesudo artículo. El cuarto ve la “Responsabilidad del abogado”, también, en un artículo muy preciso. Finalmente, el quinto está dedicado a la “Promoción y disciplina”, de manera muy concreta en un solo artículo.
Finalmente se cuenta con un índice detallado de estos valiosos aportes escritos por los más destacados estudiantes de derecho de la PUCP, y que lamentablemente, por falta de espacio, no hemos podido mencionar a cada uno de ellos con su artículo correspondiente.
Solo nos queda felicitar muy sinceramente a todos quienes han hecho posible este gran aporte para el engrandecimiento y reconocimiento de especial valía al ejercicio responsable y ético de nuestra amada profesión.
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación.
Gerente legal (e) de Editora Perú y editor de Jurídica.
Profesor de Derecho en la UIGV
La Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) representada por su decano Walter Albán Peralta y Ciudadanos al Día (CAD) con su directora Beatriz Boza Dibós, presentaron tres publicaciones fundamentales en el campo de la ética, valores y principios que todos los abogados debemos respetar, cuidar e imponer, sea cual fuere nuestra función. Ello, se debe dar en un estricto marco de autorregulación con la finalidad de elevar y mantener los estándares éticos de la abogacía en este mundo de modernidad y globalización.
Las obras, en mención, son: 1. Consulta pública: propuesta de normas de conducta y responsabilidad del profesional del derecho. Resultado de la Consulta Pública de los abogados Beatriz Boza Dibós y Christian Chocano Davis; 2. La misión del abogado: Ética y responsabilidad profesional del abogado a cargo de Themis, institución formada en el año 1965 por alumnos de la Facultad de Derecho de la PUCP, cuya edición general fue de Beatriz Boza; y, 3. Graduación de sanciones: Ética y responsabilidad social del abogado elaborado por Ius et veritas, asociación civil sin fines de lucro integrada por alumnos de Derecho-PUCP.
UN HITO HISTÓRICO
En términos generales podemos señalar que estas obras, en conjunto, constituyen un gran avance en el difícil, complejo y hasta abstracto tema de la ética, y, en este sentido, marcan, sin duda alguna, un hito histórico sin precedentes debido al esfuerzo, a la dedicación, constancia y consenso logrado en su elaboración y presentación.
En efecto, este extraordinario resultado comenzó hace cuatro años atrás, a mediados de 2004, cuando Beatriz Boza Dibós, coordinadora del curso “Ética y Responsabilidad Profesional del Abogado”, de la Facultad de Derecho de la PUCP, impulsó la formación del “Grupo de Estudio sobre Responsabilidad Social del Abogado”, con los mejores alumnos de la asignatura.
Pues bien, en palabras de la docente: “Ellos sesionaban semanalmente con la finalidad de actualizar los materiales de enseñanza, elaborar nuevos casos de estudio, diseñar estrategias de educación en valores, entre otros, profundizando en el análisis del Código de Ética vigente –para entonces–, especialmente, desde una perspectiva de derecho comparado. Así, en el año 2006, en el Grupo de Estudios elaboramos un primer “Borrador de Anteproyecto de Código de Ética del Abogado” (con 120 artículos, en 17 títulos), que luego presentamos a veinte (20) catedráticos de Derecho de distintas disciplinas para su revisión y crítica. Ellos, a su vez, convocaron a grupos de trabajo multidisciplinarios para revisar cada una de las secciones.” Qué duda cabe, que este fue un arduo y sacrificado trabajo con una duración de dos años, esto es, de 2004 a 2006.
SIGUIÓ EL GRAN AVANCE
Con los resultados obtenidos en este gran laboratorio de investigación y formulación de propuestas de profesores y alumnos, en el año 2007, mes de noviembre, el Grupo de Estudios produjo un segundo texto, que, evidentemente, fue más elaborado, perfeccionado y sistemático. Beatriz Boza, nos dice que, “entre otras innovaciones, incluía trece definiciones y agrupaba el contenido en siete títulos, con 110 artículos, dándose a conocer bajo el nombre de “Anteproyecto de Código de Responsabilidad Profesional del Abogado”. Inmediatamente –agrega la destacada profesora– procedimos a su discusión con un círculo más amplio de abogados. Así, en el verano de 2008, con la colaboración de la mayoría de los principales estudios de abogados de la capital se llevaron a cabo una serie de desayunos de trabajo con socios y abogados de empresas de distintos sectores.”
Ahora bien, con los resultados de estos valiosos intercambios se enriqueció notablemente los aportes trabajados desde su origen (2006) por el Grupo de Estudios, conformado, además de Boza Dibós, por Diego Asmat, Luis Bustamante, Christian Chocano, Mariela Houghton, José Carlos Llerena, Ana piñeiro, Vladimir Popov,Renato Sarzo y Carolina Torres.
Fue, entonces, cuando se vio la necesidad de efectuar una tercera revisión integral del texto ampliando las bases de consulta, investigación, información y experiencias profesionales en el duro y complejo ejercicio de la abogacía. Para ello –nos refiere la coordinadora del curso de Ética– se contó con el invalorable y desinteresado concurso de cinco (5) asociaciones de estudiantes de Derecho, como Themis, Ius et Veritas, Círculo de Derecho Administrativo, Foro Académico y Ius Inter Gentes. El avance fue extraordinario, en cuanto se elaboró una riquísima exposición de motivos de 352 páginas, la cual se presentó en junio de 2008, como “Proyecto de Código de Ética y Responsabilidad del Profesional en Derecho”, con 121 artículos en siete (7) títulos.
UNA REVISIÓN MÁS
Con ánimo de lograr mayor difusión y más consenso sobre esta tercera versión, el Proyecto de Código …, se sometió a consulta pública en noviembre de 2008, en un acto solemne en el que participaron el rector de la PUCP, la defensora del Pueblo, el presidente del Poder Judicial, la jefa de la OCMA y otras distinguidas autoridades, asimismo, destacados abogados representantes de los más importantes estudios de la abogacía limeña, gerentes legales de empresas tanto del sector privado como público.
Sobre el particular Boza Dibós, apunta. “Desde esa fecha llevamos a cabo 37 reuniones de discusión y revisión del contenido del mismo a nivel de decanos de las Facultades de Derecho de Lima, y también decanos de las facultades de Derecho de la Red Peruana de Universidades, así como profesores de Derecho de la PUCP y abogados que integran gerencias jurídicas de empresas.”
Empero, agrega algo más: “Paralelamente, convocados por Julia María Morales Valentín, nos reunimos todos los miércoles por la mañana desde octubre de 2008 hasta fines de 2009, con un grupo de gerentes jurídicos de importantes empresas y organizaciones públicas para intercambiar ideas acerca de las implicancias prácticas y adecuaciones necesarias para la propuesta” (…) “Los valiosos intercambios con Eduardo Schmidt S.J. nos permitieron darle un enfoque más profundo a esta propuesta, especialmente en lo referido al proceso de internalización por parte de los abogados y organizaciones profesionales. Su aporte ha sido decisivo y nos plantea todo un desafío”.
Los decanos de las Facultades de Derecho de Lima y de la Red Peruana de Universidades que participaron en el proceso de consulta , a invitación del decano de la Facultad de Derecho de la PUCP, Walter Albán Peralta, fueron: José Castillo Román de la U. N. de Cajamarca; Manuel Castillo Venegas de la U. N. de Piura; Mariano Castro Sánchez-Moreno de la U. Científica del Sur (Lima); Dante Cervantes Anaya de la U. N. de San Agustín (Arequipa); Víctor García Toma de la U. de Lima (Lima); Alberto Navas Torres de la U. N. de la Amazonía Peruana (Iquitos); José Antonio Ñique De la Punte de la UNMSM (Lima); Jorge Polo y La Borda González de la U. N. de San Antonio Abad del Cusco (Cusco); Daniel Quispe Pérez de la U. N. de San Cristóbal de Huamanga (Ayacucho); Jesús Antonio Rivera Oré de la U. Inca Garcilaso de la Vega (Lima); Lilian Rocca Carbajal de la U. San Ignacio de Loyola (Lima); Teódulo Santos Cruz de la U. N. de Trujillo; Miriam Schenone de la U. San Juan Bautista (Lima); Gastón Soto Vallenas de la U. Tecnológica del Perú (Lima); Luis Vargas Fernández de la U. Católica de Santa María, Arequipa; Marjorie Mellet (representante del decano) de la U. del Pacífico (Lima).
CUARTA Y ÚLTIMA REVISIÓN
Finalmente, Beatriz Boza, afirma, contundentemente: “Las distintas inquietudes, críticas y sugerencias de revisión recibidas fueron procesadas a través de una cuarta revisión integral que concluyó el 30 de junio de 2009, con la presente “Propuesta de Normas de Conducta y Responsabilidad del Profesional en Derecho” (142 artículos, en 7 títulos y con una exposición de motivos de 196 pp.). Asimismo, sistematizamos los resultados de la consulta pública en un documento explicativo de casi 200 páginas (http://www.pucp.edu.pe/facultad/derecho).”
Por último, señala que: “La transformación que ha ido experimentando la propuesta se manifiesta no solo en la variación de su contenido sino también en su ámbito de aplicación, concebida en el mundo académico fue mudándose al ámbito profesional y hoy aspira a un desarrollo mayor que refuerce la vida de la profesión” (…) “En esta travesía hemos contado en todo momento con el decidido apoyo del decano de la Facultad de Derecho de la PUCP y de los jóvenes que me acompañan en el Grupo de Estudio. Hemos contado además con el auspicio del World Justice Project de la American Bar Association. El apoyo de todos los que han participado se convierte en esta entrega en una palanca para imaginarnos un ejercicio profesional diferente.”
En verdad, hay que reconocer que esta tarea ha sido titánica y quisiéramos mencionar a todos quienes han participado activamente en ella durante los cuatros años de arduo trabajo. Empero, por razones de espacio, ello resulta casi imposible. Sin embargo, no podemos dejar de mencionar al Grupo de Estudio sobre Responsabilidad Profesional que actuó como secretaría del Proyecto durante 2009, el cual estuvo conformado por Beatriz Boza, Juan Luis Balarezo, Francisco Baldeón, Luis Bustamante, Christian Chocano, Alberto de Belaunde, Fernando del Mastro, Marielena Houghton, José Carlos Llerena, Francisco Miranda y José Saldaña.
LA PROPUESTA
Este primer libro cuya autoría corresponde a Boza y a Chocano, tiene 339 pp. Está divido en tres partes. La primera corresponde a la introducción y contiene la presentación a cargo del reconocido jurista y maestro universitario, Walter Albán Peralta, decano de la Facultad de Derecho de la PUCP. Dicho sea de paso, recordemos que él realizó una extraordinario labor cuando estuvo al frente de la Defensoría del Pueblo. Con esa misma sapiencia, capacidad de trabajo, búsqueda de la eficiencia y eficacia, promotor del diálogo y amigo de los consensos dirige hoy con gran acierto esta facultad que es la cuna de muchas generaciones de grandes juristas, profesores de derecho y abogados, en general.
Asimismo, un comentario bajo el título de “Compromiso del sector privado” de Julia María Morales. Una reseña histórica del “Proceso de Consulta Pública” de Beatriz boza. Por último, las relaciones de la “Participación en el proceso de consulta”.
En este orden de ideas, Albán, nos dice: “Afirmar en nuestra sociedad un ejercicio ético de la abogacía, es parte del compromiso que nos une a las Facultades de Derecho que conformamos la Red Peruana de Universidades de distintas ciudades del país. Fruto de ese compromiso y esfuerzo compartido, con las universidades de la Red, hemos elaborado esta Propuesta de Normas de Conducta y Responsabilidad del Profesional en Derecho, que ahora tengo el agrado de presentar.”
“El contenido de esta propuesta es fruto de un proceso de revisión, discusión y consulta nacional acerca de las reglas que deben regir la conducta profesional del abogado, iniciativa liderada por la profesora Beatriz Boza, coordinadora del curso Ética y Responsabilidad Profesional del Abogado, que busca trascender el claustro universitario para involucrar a colegios de abogados, tribunales administrativos y arbitrales, cortes judiciales entre otros actores sociales”.
En este contexto, agrega: “Quedan por delante grandes retos: evaluar las estrategias existentes para la transformación del criterio ético en los estudiantes, profundizar la transversalidad curricular y extracurricular de la formación en valores, promover espacios de reflexión en torno a la conducta profesional del abogado, así como generar consenso en torno a la conveniencia de implementar mecanismos de autorregulación en el ejercicio de la profesión de abogado. Hacia esos objetivos estarán dirigidos nuestros esfuerzos en adelante…, y anhelamos poder contribuir con un ejercicio responsable del derecho.”
Por su parte, la profesora de Derecho de la PUCP, Julia María Morales Valentín, quien, a su vez, desempeña el alto cargo en el sector privado, de secretaria general del Grupo Telefónica, aborda con gran transparencia y sinceridad la preocupación y el compromiso del sector privado de la necesidad de contar con los servicios profesionales de abogados con un desempeño ético, tanto en su vida personal como en el ejercicio de la abogacía, en un franco compromiso de autorregulación en materia ética y responsabilidad profesional en derecho. Esto, afirma Morales –como buena conocedora de la actividad privada– es una manifestación tangible del “Buen Gobierno Corporativo”, en el que nosotros creemos y que nuestras empresas e instituciones practican, ya que el derecho es, sin lugar a dudas, un vehículo para la ejecución del fenómeno económico.
De otro lado, la reseña histórica de este singular y vital proceso de consulta es desarrollada por la factotum de esta iniciativa, Beatriz Boza Dibós, al decir de Albán Peralta. Reseña que hemos recogido en los inicios de este comentario. Luego aparecen las relaciones de todos los que han participado en este largo proceso de consulta.
La segunda parte contiene la Propuesta de Normas de Conducta y Reponsabilidad del Profesional en Derecho (2009), con 142 artículos, en siete (7) títulos, 18 capítulos, con 19 definiciones, en un total de 29 páginas y con una exposición de motivos en 196 pp.
Como toda obra seria cumple con los estándares de exigencia científica y presenta un “Glosario de Términos” para entender mejor el texto mismo de la propuesta. Es digno de resaltar que no ha caído en la debilidad común de muchos abogados de incidir en la polisemia o multivocidad, complicando una idónea interpretación sintáctica, semántica y contextual. Hay ausencia de metábasis o lagunas normativas y una adecuada aplicación del método deductivo o lógico. Esto, sin duda, le otorga a la Propuesta un especial valor como “normas de conducta” y como producción de hermenéutica jurídica.
Siguiendo el contenido normativo encontramos los “Principios generales” donde se aborda la “Misión del abogado y la abogacía” y los “Deberes y prohibiciones generales”. En el Título III se ve “La relación con el cliente”. En el IV: “Relaciones con las autoridades”. En el V: “Las relaciones con otros colegas y con terceros”: En el VI: “responsabilidad del abogado”. En el VII: Promoción y disciplina.
La tercera parte divida en siete capítulos presenta el “resultado de la Consulta Pública: Análisis y Justificación”, que, justamente, desarrollan los abogados Boza y Chocano.
MISIÓN DEL ABOGADO
Es la segunda obra con 114 pp. Estuvo a cargo de los alumnos de derecho de la PUCP, integrantes de Themis. Reconocida institución creada en 1965 con el principal objetivo de difundir la cultura jurídica del país, que sin duda, va mucho más allá de la doctrina jurídica, habida cuenta la cultura jurídica hace referencia a un concepto más general.
La obra está dividida en una presentación, en el planteo de los aspectos metodológicos y en las respuestas a nueve preguntas que buscan abarcar los principales temas en torno a la misión del abogado que el equipo de Themis formula a 16 juristas, jueces, profesores y destacados abogados. Entre las principales interrogantes se encuentran: ¿A quién podemos llamar abogado? ¿Quién ejerce la profesión?. ¿Son aplicables las Normas de Conducta a todo abogado, no importa el ámbito o función profesional que desempeñe (por ejemplo: periodista o congresista)? ¿A quién considera que se debe el abogado? ¡Debe darle mayor prioridad a su cliente, a la justicia o al estado Constitucional de Derecho? ¿Está de acuerdo con la posición adoptada por la Propuesta en su artículo 1? ¿Cómo cree que su trabajo cotidiano concreta la misión de la profesión? ¡Es la responsabilidad social parte de la misión del abogado? ¿Considera, por ejemplo, que el trabajo pro bono debiera ser obligatorio?, etc.
A todo ello debemos agregar dos preguntas de suma importancia relacionadas con la Constitución del Estado Constitucional de Derecho: ¿Debe el abogado defender y luchar por el Estado Constitucional de Derecho? ¡por los principios fundamentales de la justicia, de la libertad?, etc.
Los entrevistados fueron: Reynaldo Bustamante Alarcón; Jimena Cayo Rivera Schereiber; Giancarlo Celis Noriega; Juan carlos Cortés Carcelén; Javier de Belaunde López de Romaña, Eloy Espinoza-Saldaña Barrera; Huáscar escurra Rivero; César Luna-Victoria León; Julia María Morales Valentín; Manuel Monteagudo Valdez; Giovanni Priori Pozada; Carlos Rivera Paz; Jimena Sánchez Velarde; Martín Sotero Garzón; Mayen Ugarte Vásquez-Solís; Gonzalo Zegarra Mulanovich.
Adicionalmente, Themis realizó una encuesta sobre estos temas a 50 abogados contratados o asociados a un grupo de los principales estudios de Lima.
GRADUACIÓN DE SANCIONES
Registra 355 pp. Estuvo a cargo de los integrantes de la asociación civil Ius et Veritas, constituida en 1990 con la finalidad de impulsar y contribuir con el debate intelectual y promover espacios de discusión sobre las diversas ramas del derecho. La obra está divida en 5 capítulos. El primero trata sobre la “Relación con el cliente” y se plasma en siete interesantes artículos. El segundo, aborda las “Relaciones con las autoridades” en dos sugestivos artículos. El tercero desarrolla “Las relaciones con otros colegas y con terceros” en un sesudo artículo. El cuarto ve la “Responsabilidad del abogado”, también, en un artículo muy preciso. Finalmente, el quinto está dedicado a la “Promoción y disciplina”, de manera muy concreta en un solo artículo.
Finalmente se cuenta con un índice detallado de estos valiosos aportes escritos por los más destacados estudiantes de derecho de la PUCP, y que lamentablemente, por falta de espacio, no hemos podido mencionar a cada uno de ellos con su artículo correspondiente.
Solo nos queda felicitar muy sinceramente a todos quienes han hecho posible este gran aporte para el engrandecimiento y reconocimiento de especial valía al ejercicio responsable y ético de nuestra amada profesión.
Origen del empirismo
(Publicado en Jurídica N° 321, de 21-09-2010)
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV).
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación.
Profesor de Historia del Derecho en la UIGV.
A solicitud de muchos lectores desarrollamos este artículo sobre el “origen del empirismo”, habida cuenta que en Jurídica N° 310, de 6-07-2010, tratamos el tema “Empirismo jurídico”. La solicitud se sustenta en que el primer artículo aborda la rama o especialización del segundo. Por cierto, a nuestro juicio, distorsionada o, es más, desnaturalizada respecto de su origen, ya que el empirismo jurídico tomó perfiles propios de acuerdo con las naciones donde se aplicó y desarrolló, tal como hemos visto.
Sin embargo, debemos dejar en claro que, si bien es cierto, el “empirismo jurídico” como tal –su origen y desarrollo (historia)– no ha sido debidamente trabajado con la amplitud que merece, no es menos cierto que sobre sus variantes hay abundante bibliografía extranjera, en Estados Unidos, Inglaterra y Países Bajos. Esta generosa situación se repite con el “empirismo” como corriente filosófica, en general. En efecto, sobre este tema abundan libros y artículos en todos los idiomas y en países del mundo, empero, muchos de ellos carentes de un enfoque jurídico como el que pretendemos hacer ahora.
HISTORIA DEL EMPIRISMO
En este contexto, la historia del empirismo es muy antigua y, sin duda alguna, puede remontarse hasta la antigüedad clásica, principalmente, a partir de Grecia y Roma. Aspecto que –repetimos– es harto tratado en los libros de Filosofía e Historia de la Filosofía. De ahí que, sólo apostillaremos algunos aspectos para complementar el tema del “Empirismo jurídico.”
En particular, a nosotros, nos interesa el empirismo inglés que es producto de la Edad Moderna, que va de 1453 a 1789. Época de los grandes viajes y descubrimientos geográficos y científicos, aplicación de los mayores inventos (brújula, perfeccionamiento de la pólvora, del papel y de la imprenta –estos últimos inventados por los chinos–), del vertiginoso desarrollo de las ciencias naturales de fines del siglo XVI e inicios del XVII, con los aportes de astrónomos, matemáticos y físicos, tal como lo apunta el historiador de la ciencia, de nacionalidad rusa Alexandre Koyré (Tangarog, Rusia 1892-París 1964).
En efecto, Galileo Galilei (1564-1642) y Johannes Kepler (1571-1630) se propusieron probar, por separado, empíricamente, la realidad física del sistema heliocéntrico planteado por Nicolás Copérnico (1473-1543). Éste tiró al traste la vieja teoría geocéntrica de la antigüedad, que fue sostenida por el griego Hiparco (130 a.C.) y el egipcio Claudio Tolomeo (100-170 d.C.), y aceptada por los filósofos antiguos y teólogos cristianos hasta el siglo XVII. Aquí vemos un clarísimo ejemplo de la relatividad del conocimiento científico, el paso del paradigma geocéntrico al paradigma heliocéntrico, en palabras del filósofo estadounidense e historiador de la ciencia, Thomas Khun (Cincinatti 1922-Cambridge 1997).
No obstante estos asertos, para tratar de manera integral el origen del empirismo, hay que trazar algunas líneas a partir de su nacimiento o creación. Este hecho va de la mano con la aplicación del método inductivo, el cual, sea dicho de una vez, fue el que se aplicó en la Edad Antigua con Aristóteles (384-322 a.C.) y se privilegió en la Edad Media con su ciego dogmatismo, empero, afortunadamente reestructurado en la Edad Moderna, específicamente, en el período del Renacimiento por el filósofo y jurista inglés Francis Bacon (1561-1626), que, en verdad, fue una ruptura con Aristóteles y un retorno a Platón (428-347 a.C.), según apunta el filósofo inglés Bertrand Arthur William Russell (1872-1970).
ARISTÓTELES Y EL MÉTODO INDUCTIVO
El método inductivo (de lo particular a lo general) se concreta con la observación y la experimentación. Fue aplicado originariamente por Aristóteles (384-322 a.C., llamado el Estagirita, por su lugar de su nacimiento en Macedonia), en sus estudios de biología y también en la comparación de las 150 Constituciones de las naciones griegas que llegó a reunir. Entre ellas, la de Atenas, dictada por Solón (640-559 a.C.).
En la aplicación de la inducción, Aristóteles evita –en lo posible, desecha– las hipótesis, y solo se apoya en hechos. De ahí que, escribe, tajantemente: “Fácil es tejer las hipótesis” (...) “La ciencia debe basarse en la realidad”, que es lo más cercano a la verdad, ya que “una cosa puede ser verdad en un sentido y falso en otro”; por eso la necesidad de: “probarla y probarla bien.” Algo más, “observar y experimentar” para “probar”.
El proceso de probar una “proposición” implica la elaboración de argumentos. Ahora bien, señaló tres tipos de “proposiciones”: 1. Universal (“Todos...”; ejemplo: “Todos los hombres son mortales”); 2. Particular (“Algunos...”; ejemplo: “Algunos hombres son sabios”); 3. Individual (“Sócrates es...”; ejemplo:”Pedro es sabio”. Cuando combinamos proposiciones en un argumento, lo individual debe tratarse como una proposición universal. Las proposiciones son afirmativas o negativas, según afirmen o nieguen algo de un sujeto.
Ahora bien, partimos de una o más proposiciones y las llamamos “premisas”, deducimos otras proposiciones que se siguen o son consecuencia de estas premisas. El tipo fundamental de todo argumento, según Aristóteles, es lo que él denominó “silogismo”. Un silogismo es un argumento con dos premisas de sujeto-predicado que tienen un término en común. Este término intermedio desaparece en la conclusión. Así, todos los seres humanos son racionales, los niños son seres humanos, por consiguiente, los niños son seres racionales. En este caso, la conclusión se deriva de las premisas, de modo que el argumento es válido. En cuanto a la verdad o no de las premisas, esa es otra cuestión. Lo que importa es descubrir qué argumentos silogísticos son válidos y cuáles no.(1)
En concreto, el inductismo aristotélico se basó en un silogismo, que llevaba al razonamiento de lo particular a lo general. Ejemplo: A “Juan le gusta la filosofía; a Walter le gusta la filosofía; a Pedro le gusta la filosofía. Juan, Walter y Pedro son docentes. Ergo, a todos los docentes les gusta la filosofía. En suma, el gran aporte del Estagirita fue en la lógica formal. De lo que se trataba era de dar una explicación de la forma general de los argumentos. En otras palabras, para él fue “un instrumento del conocer y probar, una herramienta que sirve como método para llegar al conocimiento de cualquier género de realidad, pero que no es en sí misma una sustancia.” De ahí que, Aristóteles utilizó el nombre de “órganon” y no de “lógica”, que “fue inventado más tarde por los estoicos.”(2)
LA LÓGICA ARISTOTÉLICA
Pues bien, todo ello estaba plasmado en un conjunto de tratados escritos por Aristóteles que fueron recopilados por Andrónico de Rodas, 200 años más tarde, vale decir, en el s. I a.C. Recién, en la Edad Media –en el s. V– este conjunto de obras fue intitulado de Órganon (nombre tomado del antiguo griego que significaba “instrumento”, “método”, y que utilizó frecuentemente el Estagirita). En verdad, era lo más significativo de la obra aristotélica que pasó a ser una “disciplina académica capaz de analizar argumentos y determinar su validez mediante las reglas formales del silogismo”.
La lógica fue fundamental en el Trivium, esto es, el conjunto de las tres disciplinas: Gramática, Lógica y Retórica. En otras palabras, los tres caminos básicos de la enseñanza antigua y medieval para asegurar el éxito en el Quadrivium, donde se impartían conocimientos de las cuatro esencias o ciencias: Aritmética, Astronomía, Geometría y Música.
LÓGICA JURÍDICA
Sea oportuno señalarlo de una vez. La lógica fue instaurada –y aún sigue siendo vigente– como técnica de argumentación en la actividad judicial. Toda argumentación demanda una interpretación, empero, en el campo de la aplicación del derecho esta interpretación tiene que plasmarse en una decisión que debe ser autónoma e independiente de presiones políticas, económicas y sociales. Esta acertada posición fue objeto de grandes críticas y ataques por quienes consideraban que el juez solo debe limitarse a interpretar literalmente la ley, esto es, decirla, sin mayores argumentos ni juicios adicionales que pudieran generar un nuevo derecho. Es más, hubo quienes pensaron que la interpretación tenía que ser estrictamente (matemáticamente) literal y siempre sustentando y defendiendo la soberanía del reino, vale decir, apoyando al rey.
En la primera posición estuvo, por ejemplo, el ilustre y gran juez inglés Edwar Coke (1552-1634), quien, inclusive, se enfrentó al rey Jacobo I de Inglaterra (Jacobo Carlos Estuardo o James Charles Stuart, 1566-1625) para hacer prevalecer el derecho sobre la voluntad del monarca. Su tenaz opositor fue Francis Bacon (1561-1626), al sostener la tesis de que la “función de los jueces es jus decire y no jus dare, interpretar el derecho, no hacer derecho o dar derecho.” (3)
Desgraciadamente, la última tesis fue la que prevaleció y fue respaldada por los juristas empiristas como el teólogo irlandés George Berkeley (1685-1753) y el filósofo David Hume (1711-1776). En efecto, el jurista irlandés afirmó que: “el Derecho mismo es un antiguo y fiel sirviente del rey; es el instrumento o medio que usa para gobernar a su pueblo. Nunca he leído ni oído que la lex sea rex, sino que es más común y más verdad que el rex sea lex.”
Siguiendo este orden de ideas, esta parcializada teoría también fue asumida por el iusfilósofo y político francés barón de Monstesquieu y de la Brade, Charles-Luis de Secondat (1689-1755), quien señaló que: “el juez no es sino la boca que pronuncia la palabra de la ley”. Posterior y gradualmente, se adherirán a ella y la perfeccionaran los juristas alemanes Julius Hermann von Kirchmann (1802-1884), Ernst Zitelman (1852-1923) y Hans Kelsen (1881-1973); y, también, el italiano Francesco Carnelutti (1879-1965). Sin duda, este es el más rancio iuspositivismo.(4)
Empero, afortunadamente, también surgieron otros no menos ilustres iusfilósofos que sustentaron y defendieron –y aún hay quienes lo hacemos– la teoría de que el juez debe interpretar el texto de la ley, argumentar y hasta llenar los vacíos o deficiencias de la ley, legislando mediante la jurisprudencia.
En este lado de la orilla de la juridicidad se encuentran los juristas alemanes Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), quien a pesar de ser el padre del positivismo jurídico consideró que el Derecho (la ley) es producto del espíritu popular (volksgeist), es decir, del pueblo, el cual es –según él– el verdadero y auténtico legislador. Por esta misma razón –digámoslo sin eufemismos– que la “Escuela Histórica del Derecho”, fundada por éste, se opuso tenazmente a la función legislativa del Parlamento sin antes conocer y valorar las costumbres y normas elaborados por el pueblo. Tema que ya hemos desarrollado en el artículo sobre el “empirismo jurídico.” Con esta misma orientación, Von Savigny rechazó la codificación normativa de los Estados (Códigos civiles de Prusia de 1794; de Francia 1804, y de Austria 1811), con lo cual, consciente o inconscientemente, ayudó a promover el Derecho comparado, habida cuenta que puso en relieve cualquier y todo ordenamiento jurídico, aunque señaló como modelo histórico, a tener presente, el Derecho romano, tal como lo señaló el jurista italiano Francesco Messineo (Calabria 1886- ¿?).
Pues bien, si el planteo de Von Savigny fue atacado por Von Kirschmann, correspondió a otro célebre jurista alemán oponerse radicalmente a ambos. Este fue Rudolf von Ihering (1818-1892), quien defendió la teoría de la función social del derecho al margen del formalismo lógico sustentado “ciegamente” por los positivistas y conceptualistas. Es más, su discípulo y compatriota Hermann Kantorowicz (1877-1940), quien, a prima facie, aprendió Derecho en los libros de los dos primeros, luego los rechazó y adhirió a su maestro Von Ihering, subrayando que el juez sí podía interpretar y debía argumentar, llenar vacíos o lagunas (metábasis) de la ley; y, más aún, llegar al extremo de decidir contra el absolutismo de ella (contrarius legem). Igual posición tuvo el jurista alemán Gustav Radbruch (1878-1949), etc. Entre los juristas peruanos contemporáneos que seguimos esta tendencia, podemos mencionar al reconocido procesalista Juan Federico Monroy Gálvez (Pisco, Ica, n. 1950), quien demanda una norma constitucional que faculte al juez interpretar para que deje de ser un mero aplicador literal de la ley, esto es, para nosotros, un mero y simple operador del derecho. (Vid. Jurídica N° 308, de 22-06-2010).(5) Así también, de otro lado, Kantorowicz precisó el carácter científico del Derecho como una “ciencia cultural-egológica” con su método propio: “el empirismo-dialéctico.”
Finalmente, algo que nos debe llenar de orgullo. El iusfilósofo peruano Francisco Miró Quesada Cantuarias (Lima, n. 1918) ha creado una teoría sistemática de la interpretación jurídica, que la denomina “Ratio interpretandi”, y sobre el particular ha escrito un ensayo de hermenéutica jurídica, siendo el “método deductivo o lógico” uno de los fundamentales de ella. Éste es utilizado para resolver los problemas derivados de la antífasis (contradicción normativa), y para determinar el significado de una o más normas, e manera deductiva (De lo general a lo particular). Esto es, evidentemente, contrario a la inducción.(6)
Empero, regresemos a la inducción aristotélica. A prima facie, ella fue adoptada por el desarrollo científico de finales del siglo XVI, empujado, en principio por el empirismo, empero, con las reformas que impulsó su promotor primigenio al comenzar el siglo XVII. Hablamos del filósofo y jurista inglés Francis Bacon. Sin duda, esto fue el nacimiento del “positivismo físico”, que, más tarde, se tornó en el positivismo científico. En otras palabras, fue la revisión y reformulación del silogismo aristotélico planteado por Bacon, quien demandó y propuso crear un nuevo método o instrumento de descubrimiento que lo reemplazase, pero, basado siempre en la inducción o, mejor dicho, “una nueva versión de la inducción.”
En este orden de ideas, Francis Bacón estuvo convencido que la inducción aristotélica había sido un lastre para el desarrollo científico. De ahí que, se propuso demostrar su planteo. Sobre el particular, Russell, apuntó: “Históricamente la influencia de Aristóteles ha sido más bien obstructiva, principalmente debido al pródigo y ciego dogmatismo de muchos de sus seguidores.”(7)
FRANCIS BACÓN (1561-1626)
En efecto, el antecedente del empirismo lo encontramos en Bacon, a quien nosotros llamamos el “abogado científico”, no porque se dedicara a estudiar y sustentar la cientificidad del Derecho, sino, por el contrario, volcó toda su inquietud científica a la experimentación de los fenómenos físicos. Para él, el ejercicio de la abogacía sólo fue un medio de vida. Sus momentos más felices los pasó experimentando fenómenos físicos, de ahí que sea el precursor del empirismo.
Es conveniente precisar que Bacon perteneció a la generación de los finales del siglo XVI e inicios del siglo XVII, y políticamente fue un abierto enemigo del autoritarismo, por lo tanto, simpatizante del naciente liberalismo británico, que propugnó el cambio del orden político de la constitución estamental reinante en la Edad Media por el de la nueva constitución representativa, que surgía junto con la Edad Moderna. Era, pues, el triunfo de la “monarquía constitucional”, al decir del ilustre jurista y politólogo español Manuel García Pelayo (Zamora 1909-Venezuela 1991).
En este orden de ideas, Bacon no se contentaba sólo con observar, experimentar y probar, sino, además, siempre comparaba sus experimentos, los hechos y la realidad. Por eso, sin temor a equívoco alguno puede ser considerado como uno de los primeros comparatistas en Inglaterra. En efecto, comparando los sistemas jurídicos de administración de justicia propugnó la creación de un sistema universal, igual para todos los hombres, sin distinción de clases y naciones. De ahí que, fue un asiduo concurrente a las tabernas donde se reunía la masonería operativa, siendo quizá uno de los primeros miembros no canteros que contribuyó a sembrar el germen de la nueva masonería especulativa, la cual irrumpió en 1717, bajo los pendones de la libertad, de la igualdad y de la fraternidad universal de los hombres.
Es más, Bacon fue uno de los entusiastas promotores de adoptar en Inglaterra el pensamiento “esotérico”, que, por lo demás, los que llegaron a practicarlo se agruparon en “sociedades secretas” y se reunieron en “la intimidad”, según apunta la reconocida historiadora inglesa Frances Amelia Yates (1899-1981), quien ha estudiado profundamente los aspectos esotéricos y ocultos de la época renacentista en Inglaterra. De igual manera, Francis también fue un connotado exponente del pensamiento “rosacruz”, y sus ideas de construir una sociedad idealizada se encentran en los párrafos de su obra La nueva Atlántida,(8) publicada en 1626, utopía basada en la fraternidad humana e inspirada en la historia que contó el filósofo ateniense Platón (Aristocles Arístides, 428-347 a.C.), en su diálogos Timeo y el Critias. Qué duda cabe, que ésta es una prueba más de su admiración por este filósofo y su rechazo al racionalismo aristotélico.
Francis Bacon fue primer barón de Verulamd y vizconde de St. Albans. Estudió leyes en el Colegio de Abogados de Gray, en Londres. Fue procurador general en 1607, fiscal del reino en 1613, consejero privado en 1616 y canciller del reino en 1618. En un momento de su vida política y de jurista (1621) fue denunciado de cohecho y prevaricato, por lo que estuvo preso en la Torre de Londres.
Bacon se retiró de la vida pública y se dedicó a la filosofía, a experimentar y a escribir sus ensayos. Realizó cuanto experimento se le ocurrió hasta el último día de su vida. En verdad, era un científico innato que propugnó la libertad frente a la teología y a la lógica aristotélica, habida cuenta que ambas llevaban a la confusión. Por eso, las rechazó. De ahí su expresión que se convirtió en un aforismo metodológico: “La verdad surge más fácilmente del error que de la confusión.” (9)
Finalmente, Francis Bacon creía que sólo se llegaba a la verdad mediante el experimento y el razonamiento inductivo (De lo particular a lo general). Pretendía crear una “filosofía experimental”, esto es, un “Nuevo Órganon”, y que plasmó en sus dos libros intitulados Novum Organum scientiarum (1620), que son parte fundamental de su obra principal Instauratio Magna. La obra de Bacon rechazó el aristotelismo e influyó grandemente en John Locke.
JOHN LOCKE (1632-1704)
Fue el fundador y promotor del empirismo. Al igual que Bacon, nació en Inglaterra, seis años después de la muerte de éste. Perteneció a una familia puritana, defensora del parlamentarismo. Su progenitor se desempeñó como abogado rural y se alistó en el ejército del Parlamento para luchar contra el tiránico rey Carlos I (1600-1649), vencido y decapitado en 1649.
Locke se educó en Westminster School y en la Universidad de Oxford. Al concluir sus estudios escolásticos pasó a ser profesor de griego, ética y filosofía en el Christ Church de Oxford. Luego se interesó por las ciencias experimentales abrazando la medicina. Destacó en ella rápidamente, al igual que en el conocimiento de filósofos y médicos, tanto griegos como romanos. En efecto, tenía pleno dominio de los conocimientos y teorías de Aristóteles, Cicerón, Hipócrates y Esculapio, etc. Además, de la inmensa simpatía y adhesión que sentía por Francis Bacon. En los salones de Londres, se hablaba sin cesar de este nuevo y joven humanista.
De joven experimentó el fragor de la Guerra civil inglesa, la misma que explotó en 1647, contra el rey Carlos I Estuardo (1600-1649), capitaneada por Oliverio Cromwell (1599-1658), quien asumió el poder con el cargo de Lord Protector y creó la república. Este monarca, hijo del rey Jacobo I Estuardo , fue ajusticiado por el pueblo y el Parlamento, dos años más tarde, en 1649. Poco después de la muerte de Cromwell, en 1660, fue restablecida la monarquía y asumió el trono Carlos II Estuardo (1630-1685), hijo del asesinado rey.
Fue en esta nueva época en la que Locke, con 28 años de edad, fue llamado por el Lord Hashley, primer conde de Shafterbury, quien le nombró como su secretario. Es más, debutó en las lides políticas cuando fue nombrado por su protector en el cargo de secretario del Consejo de Comercio y Agricultura. Carlos II, había establecido una excelente política de convivencia con el parlamento, dejando que éste gobernara y él reinara. Comprendió que la soberbia y tozudez del padre no eran los mejores caminos para mantenerse en la monarquía. Por lo demás, la monarquía absoluta no había cuajado realmente en Inglaterra.
John Locke, tanto por su familia como por la influencia de Bacon, fue un ardiente parlamentarista, inclinado a la tolerancia religiosa. Al igual que su empleador Lord Hashley, se adhirió a la corriente de los aristócratas moderados. Empero, lamentablemente, los intolerantes ganaron posiciones, y el Lord Canciller Hashley fue acusado de traición por el rey Carlos II Estuardo, por lo que tuvo que refugiarse en Holanda. Igual suerte corrió el joven debutante en política, pero con diferente destino. Veamos.
Al no sentirse seguro en Londres, Locke buscó refugio en París, en 1675. Trabó amistad con el científico y químico inglés Robert Boyle (Irlanda 1627-Londres 1691). Aprovechó del auto exilio para escribir y acabar algunas obras. Luego regresó a Inglaterra, y de nuevo se vio obligado a huir. Esta vez lo hizo con destino a Holanda. En Ámsterdam, John Locke conoció y se relacionó con Guillermo III de Orange (La Haya 1650-Londres 1702), más tarde rey de Inglaterra y gran triunfador de la Gloriosa Revolución Inglesa de 1688.
Carlos II Estuardo había muerto en 1685 y le había sucedido su hermano Jacobo II Estuardo (1633-1701), quien fue depuesto, justamente, en 1688 y con sus vencidas tropas –llamadas jacobitas– pasó a Francia, llevando consigo los principios, ideales y experiencias masónicas operativas, dando lugar a la creación del rito Escocés (rojo) para diferenciarlo del York (azul) que había quedado consolidado en la isla. De ahí que, la primera logia creada en Francia data del 25-03-1689, teniendo en cuenta que Jacobo II Estuardo fue destituido el 11-12-1688.
Sin embargo, en honor a la verdad histórica tenemos que ser honestos en reconocer que “muchas pruebas relacionadas con la masonería entre 1689 y 1745 se perdieron, de forma deliberada o por otros medios, en el fragor de los acontecimientos.” Esto sucedió, principalmente, con la masonería escocesa, por la razón antes expuesta.(10)
Pues bien, John fue el gran filósofo de este movimiento parlamentarista y popular, que creó, sin ninguna duda, una nueva sociedad civil en Inglaterra, que llevaría los ideales liberales y de revolución intelectual junto con la nueva masonería simbólica (1717), tanto al continente europeo como al americano. Para entonces, los grandes logros del “Colegio Invisible”, con sus luminarias, Locke, Boyle, etc., ya habían sido asumidos por la “Sociedad Real de Londres” (The Royal Society of London), creada en 1660, con el apoyo del rey Carlos II Estuardo. Es importante recordar, que este colegio, en verdad, permaneció “invisible” por muchos años, y fue el seno y crisol de hermanos rosacruces y masones “operativos” que buscaban el estudio, la meditación y el perfeccionamiento del ser humano. Sin duda alguna, uno de los grandes pilares primigenios de la masonería especulativa o simbólica que fue formalmente constituida el 24-06-1717. Tema histórico de singular valor que los historiadores formales evitan investigar y tratar, salvo honrosas excepciones, como la historiadora británica Yates.
Locke se retiró de la vida pública en 1691, a Oates, en Essex. Siguió experimentando, formulando nuevas teorías y escribiendo. Falleció en 1704, feliz de haber eliminado el autoritarismo político, religioso y civil, y de haber instaurado el primer modelo de Estado liberal moderno, consistente en el equilibrado freno del Parlamento sobre el rey. Qué duda cabe, que el padre del empirismo ganó una gran influencia en el razonar y accionar del mundo anglosajón, dando lugar, posteriormente, al empirismo jurídico. Su obra principal tuvo por título Ensayo sobre el entendimiento humano que se publicó en 1690. Un año antes publicó Dos tratados sobre el gobierno civil (1689). Sin duda hay muchas obras más que han quedado dispersas.
BACON Y LOCKE
El interés por la investigación científica unió a estos dos grandes espíritus ingleses. Tanto es así, que John se centró en las ideas y experiencias que había realizado Francis, en este campo, medio siglo antes.
Algo más, también es digno de resaltar que el concepto de experiencia es complejo, empero, para hacerlo más concreto, consideramos que Locke partió de la idea de que el sistema del empirismo tenía que rechazar todo conocimiento racional y, asimismo, ideas o conocimiento innato en el ser humano, quien sólo puede aprender de manera exclusiva por la experiencia.
En este orden de ideas, afirmó, contundentemente, que el ser humano nace con la mente en estado puro, como si fuera una “hoja en blanco”, y que él en su desarrollo con su experiencia dentro de la sociedad va adquiriendo conocimientos que, poco a poco, los madura. Palabras más palabras menos, planteo de que el hombre nace bueno y la sociedad lo malogra o pervierte, por lo que es un defensor del estado de naturaleza. En este sentido fue más radical que Bacon.
Sin duda, consideramos que las ideas primigenias del empirismo las obtuvo Locke de la obra Novum Organum scientiarum (1620) de Bacon, las cuales sistematizó en su propio ensayo intitulado An Enssay on Human Understanding. Bajo este contexto, esta doctrina se desarrolló con el nombre de “empirismo inglés”, teniendo gran aceptación en la comunidad científica de entonces, obviamente con críticos y detractores.
BASES DEL EMPIRISMO JURÍDICO
Sin duda, el antecedente del empirismo jurídico está en la propia filosofía de Locke, quien en el campo de la juridicidad sostuvo y defendió su posición del “estado natural de libertad e igualdad de los hombres”.
En efecto, John, postuló: “el hombre, según hemos demostrado ya, nace con un título a la perfecta libertad y al disfrute ilimitado de todos los derechos y privilegios de la ley natural. Tiene, pues, por naturaleza, al igual que cualquier otro hombre o de cualquier número de hombres que haya en el mundo, no sólo el poder de defender su propiedad, es decir, su vida, su libertad y sus bienes contra los atropellos y acometidas de los demás; tiene, también, el poder de castigar y juzgar los quebrantamientos de esa ley cometidos por otros, en el grado que en su convencimiento merece la culpa cometida, pudiendo, incluso castigarla con la muerte, cuando lo odioso de los crímenes cometidos lo exija, en opinión suya.” De ahí su critica y rechazo a los planteos de su precedente connacional y filósofo Thomas Hobbes (1588-1679), partidario de la monarquía autoritaria.
El Locke empirista concibe a la libertad como un valor práctico y material, de disfrute y experiencia, por lo tanto, de ninguna manera como un valor abstracto. En este mismo contexto, considera que la libertad se complementa con la igualdad y viceversa también. Algo más, de un lado, libertad e igualdad son tenidos como propiedades del hombre, al igual que los bienes materiales. Y, de otro lado, el liberalismo es una respuesta experimentada frente al absolutismo monárquico vivido, sentido y rechazado por la sociedad, que se gesta en la familia, que es el primer contrato social que nace con el matrimonio entre hombre y mujer y se extiende luego a los hijos, tal como lo planteó el filósofo macedónico Aristóteles (384-322 a.C.) y lo ratificó el iusfilósofo y jurista alemán Heinrich Ahrens (1808-1874), al sostener que el primer orden jurídico creado por el hombre fue el Derecho de familia.
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(1) RUSSELL, Bertrand. La sabiduría de Occidente. Traducción de Juan García-Puente. Aguilar. Segunda edición. Madrid. 1975. p. 81 y ss.
(2) Ibid. p. 85.
(3) GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho constitucional comparado. Manuales de la Revista de Occidente. Séptima edición. Madrid. 1964. p. 263 (García-Pelayo cita al propio BACON: Essays Civil and Moral (1597-1625). Londres. 1914. LVI. P. 85).
(4) DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. La ciencia del Derecho: Del iusnaturalismo al positivismo jurídico. Cuadernos del Rectorado N° 17, UIGV. Lima. 2009. pp. 40-76.
(5) MONROY GÁLVEZ, Juan F. Para “mi otro corazón”, sobre Derecho, Proceso y otras angustias. 2 tomos. Edit. Comunitas. Lima. 2010. p. 63.
(6) MIRÓ QUESADA CANTUARIAS, Francisco. Ratio interpretandi, ensayo de hermenéutica jurídica. UIGV. Fondo Editorial. Lima. 2000. p. 164.
(7) RUSSELL, Bertrand. Op. cit. p. 81
(8) BAIGENT, Michael y LEIGH, Richard. Masones y templarios. mr-ediciones. Ediciones Planeta Madrid S.A. 2009. p. 159, 162 y 219.
(9) BACON, Francis. Novum Organum. Ed. J. Spedding. R. L. Ellis y D.D. Heath. Nueva York. 1869. Reedición 1969. p. 210.
(10) BAIGENT, Michael y LEIGH, Richard. Op. Cit. p. 200.
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV).
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación.
Profesor de Historia del Derecho en la UIGV.
A solicitud de muchos lectores desarrollamos este artículo sobre el “origen del empirismo”, habida cuenta que en Jurídica N° 310, de 6-07-2010, tratamos el tema “Empirismo jurídico”. La solicitud se sustenta en que el primer artículo aborda la rama o especialización del segundo. Por cierto, a nuestro juicio, distorsionada o, es más, desnaturalizada respecto de su origen, ya que el empirismo jurídico tomó perfiles propios de acuerdo con las naciones donde se aplicó y desarrolló, tal como hemos visto.
Sin embargo, debemos dejar en claro que, si bien es cierto, el “empirismo jurídico” como tal –su origen y desarrollo (historia)– no ha sido debidamente trabajado con la amplitud que merece, no es menos cierto que sobre sus variantes hay abundante bibliografía extranjera, en Estados Unidos, Inglaterra y Países Bajos. Esta generosa situación se repite con el “empirismo” como corriente filosófica, en general. En efecto, sobre este tema abundan libros y artículos en todos los idiomas y en países del mundo, empero, muchos de ellos carentes de un enfoque jurídico como el que pretendemos hacer ahora.
HISTORIA DEL EMPIRISMO
En este contexto, la historia del empirismo es muy antigua y, sin duda alguna, puede remontarse hasta la antigüedad clásica, principalmente, a partir de Grecia y Roma. Aspecto que –repetimos– es harto tratado en los libros de Filosofía e Historia de la Filosofía. De ahí que, sólo apostillaremos algunos aspectos para complementar el tema del “Empirismo jurídico.”
En particular, a nosotros, nos interesa el empirismo inglés que es producto de la Edad Moderna, que va de 1453 a 1789. Época de los grandes viajes y descubrimientos geográficos y científicos, aplicación de los mayores inventos (brújula, perfeccionamiento de la pólvora, del papel y de la imprenta –estos últimos inventados por los chinos–), del vertiginoso desarrollo de las ciencias naturales de fines del siglo XVI e inicios del XVII, con los aportes de astrónomos, matemáticos y físicos, tal como lo apunta el historiador de la ciencia, de nacionalidad rusa Alexandre Koyré (Tangarog, Rusia 1892-París 1964).
En efecto, Galileo Galilei (1564-1642) y Johannes Kepler (1571-1630) se propusieron probar, por separado, empíricamente, la realidad física del sistema heliocéntrico planteado por Nicolás Copérnico (1473-1543). Éste tiró al traste la vieja teoría geocéntrica de la antigüedad, que fue sostenida por el griego Hiparco (130 a.C.) y el egipcio Claudio Tolomeo (100-170 d.C.), y aceptada por los filósofos antiguos y teólogos cristianos hasta el siglo XVII. Aquí vemos un clarísimo ejemplo de la relatividad del conocimiento científico, el paso del paradigma geocéntrico al paradigma heliocéntrico, en palabras del filósofo estadounidense e historiador de la ciencia, Thomas Khun (Cincinatti 1922-Cambridge 1997).
No obstante estos asertos, para tratar de manera integral el origen del empirismo, hay que trazar algunas líneas a partir de su nacimiento o creación. Este hecho va de la mano con la aplicación del método inductivo, el cual, sea dicho de una vez, fue el que se aplicó en la Edad Antigua con Aristóteles (384-322 a.C.) y se privilegió en la Edad Media con su ciego dogmatismo, empero, afortunadamente reestructurado en la Edad Moderna, específicamente, en el período del Renacimiento por el filósofo y jurista inglés Francis Bacon (1561-1626), que, en verdad, fue una ruptura con Aristóteles y un retorno a Platón (428-347 a.C.), según apunta el filósofo inglés Bertrand Arthur William Russell (1872-1970).
ARISTÓTELES Y EL MÉTODO INDUCTIVO
El método inductivo (de lo particular a lo general) se concreta con la observación y la experimentación. Fue aplicado originariamente por Aristóteles (384-322 a.C., llamado el Estagirita, por su lugar de su nacimiento en Macedonia), en sus estudios de biología y también en la comparación de las 150 Constituciones de las naciones griegas que llegó a reunir. Entre ellas, la de Atenas, dictada por Solón (640-559 a.C.).
En la aplicación de la inducción, Aristóteles evita –en lo posible, desecha– las hipótesis, y solo se apoya en hechos. De ahí que, escribe, tajantemente: “Fácil es tejer las hipótesis” (...) “La ciencia debe basarse en la realidad”, que es lo más cercano a la verdad, ya que “una cosa puede ser verdad en un sentido y falso en otro”; por eso la necesidad de: “probarla y probarla bien.” Algo más, “observar y experimentar” para “probar”.
El proceso de probar una “proposición” implica la elaboración de argumentos. Ahora bien, señaló tres tipos de “proposiciones”: 1. Universal (“Todos...”; ejemplo: “Todos los hombres son mortales”); 2. Particular (“Algunos...”; ejemplo: “Algunos hombres son sabios”); 3. Individual (“Sócrates es...”; ejemplo:”Pedro es sabio”. Cuando combinamos proposiciones en un argumento, lo individual debe tratarse como una proposición universal. Las proposiciones son afirmativas o negativas, según afirmen o nieguen algo de un sujeto.
Ahora bien, partimos de una o más proposiciones y las llamamos “premisas”, deducimos otras proposiciones que se siguen o son consecuencia de estas premisas. El tipo fundamental de todo argumento, según Aristóteles, es lo que él denominó “silogismo”. Un silogismo es un argumento con dos premisas de sujeto-predicado que tienen un término en común. Este término intermedio desaparece en la conclusión. Así, todos los seres humanos son racionales, los niños son seres humanos, por consiguiente, los niños son seres racionales. En este caso, la conclusión se deriva de las premisas, de modo que el argumento es válido. En cuanto a la verdad o no de las premisas, esa es otra cuestión. Lo que importa es descubrir qué argumentos silogísticos son válidos y cuáles no.(1)
En concreto, el inductismo aristotélico se basó en un silogismo, que llevaba al razonamiento de lo particular a lo general. Ejemplo: A “Juan le gusta la filosofía; a Walter le gusta la filosofía; a Pedro le gusta la filosofía. Juan, Walter y Pedro son docentes. Ergo, a todos los docentes les gusta la filosofía. En suma, el gran aporte del Estagirita fue en la lógica formal. De lo que se trataba era de dar una explicación de la forma general de los argumentos. En otras palabras, para él fue “un instrumento del conocer y probar, una herramienta que sirve como método para llegar al conocimiento de cualquier género de realidad, pero que no es en sí misma una sustancia.” De ahí que, Aristóteles utilizó el nombre de “órganon” y no de “lógica”, que “fue inventado más tarde por los estoicos.”(2)
LA LÓGICA ARISTOTÉLICA
Pues bien, todo ello estaba plasmado en un conjunto de tratados escritos por Aristóteles que fueron recopilados por Andrónico de Rodas, 200 años más tarde, vale decir, en el s. I a.C. Recién, en la Edad Media –en el s. V– este conjunto de obras fue intitulado de Órganon (nombre tomado del antiguo griego que significaba “instrumento”, “método”, y que utilizó frecuentemente el Estagirita). En verdad, era lo más significativo de la obra aristotélica que pasó a ser una “disciplina académica capaz de analizar argumentos y determinar su validez mediante las reglas formales del silogismo”.
La lógica fue fundamental en el Trivium, esto es, el conjunto de las tres disciplinas: Gramática, Lógica y Retórica. En otras palabras, los tres caminos básicos de la enseñanza antigua y medieval para asegurar el éxito en el Quadrivium, donde se impartían conocimientos de las cuatro esencias o ciencias: Aritmética, Astronomía, Geometría y Música.
LÓGICA JURÍDICA
Sea oportuno señalarlo de una vez. La lógica fue instaurada –y aún sigue siendo vigente– como técnica de argumentación en la actividad judicial. Toda argumentación demanda una interpretación, empero, en el campo de la aplicación del derecho esta interpretación tiene que plasmarse en una decisión que debe ser autónoma e independiente de presiones políticas, económicas y sociales. Esta acertada posición fue objeto de grandes críticas y ataques por quienes consideraban que el juez solo debe limitarse a interpretar literalmente la ley, esto es, decirla, sin mayores argumentos ni juicios adicionales que pudieran generar un nuevo derecho. Es más, hubo quienes pensaron que la interpretación tenía que ser estrictamente (matemáticamente) literal y siempre sustentando y defendiendo la soberanía del reino, vale decir, apoyando al rey.
En la primera posición estuvo, por ejemplo, el ilustre y gran juez inglés Edwar Coke (1552-1634), quien, inclusive, se enfrentó al rey Jacobo I de Inglaterra (Jacobo Carlos Estuardo o James Charles Stuart, 1566-1625) para hacer prevalecer el derecho sobre la voluntad del monarca. Su tenaz opositor fue Francis Bacon (1561-1626), al sostener la tesis de que la “función de los jueces es jus decire y no jus dare, interpretar el derecho, no hacer derecho o dar derecho.” (3)
Desgraciadamente, la última tesis fue la que prevaleció y fue respaldada por los juristas empiristas como el teólogo irlandés George Berkeley (1685-1753) y el filósofo David Hume (1711-1776). En efecto, el jurista irlandés afirmó que: “el Derecho mismo es un antiguo y fiel sirviente del rey; es el instrumento o medio que usa para gobernar a su pueblo. Nunca he leído ni oído que la lex sea rex, sino que es más común y más verdad que el rex sea lex.”
Siguiendo este orden de ideas, esta parcializada teoría también fue asumida por el iusfilósofo y político francés barón de Monstesquieu y de la Brade, Charles-Luis de Secondat (1689-1755), quien señaló que: “el juez no es sino la boca que pronuncia la palabra de la ley”. Posterior y gradualmente, se adherirán a ella y la perfeccionaran los juristas alemanes Julius Hermann von Kirchmann (1802-1884), Ernst Zitelman (1852-1923) y Hans Kelsen (1881-1973); y, también, el italiano Francesco Carnelutti (1879-1965). Sin duda, este es el más rancio iuspositivismo.(4)
Empero, afortunadamente, también surgieron otros no menos ilustres iusfilósofos que sustentaron y defendieron –y aún hay quienes lo hacemos– la teoría de que el juez debe interpretar el texto de la ley, argumentar y hasta llenar los vacíos o deficiencias de la ley, legislando mediante la jurisprudencia.
En este lado de la orilla de la juridicidad se encuentran los juristas alemanes Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), quien a pesar de ser el padre del positivismo jurídico consideró que el Derecho (la ley) es producto del espíritu popular (volksgeist), es decir, del pueblo, el cual es –según él– el verdadero y auténtico legislador. Por esta misma razón –digámoslo sin eufemismos– que la “Escuela Histórica del Derecho”, fundada por éste, se opuso tenazmente a la función legislativa del Parlamento sin antes conocer y valorar las costumbres y normas elaborados por el pueblo. Tema que ya hemos desarrollado en el artículo sobre el “empirismo jurídico.” Con esta misma orientación, Von Savigny rechazó la codificación normativa de los Estados (Códigos civiles de Prusia de 1794; de Francia 1804, y de Austria 1811), con lo cual, consciente o inconscientemente, ayudó a promover el Derecho comparado, habida cuenta que puso en relieve cualquier y todo ordenamiento jurídico, aunque señaló como modelo histórico, a tener presente, el Derecho romano, tal como lo señaló el jurista italiano Francesco Messineo (Calabria 1886- ¿?).
Pues bien, si el planteo de Von Savigny fue atacado por Von Kirschmann, correspondió a otro célebre jurista alemán oponerse radicalmente a ambos. Este fue Rudolf von Ihering (1818-1892), quien defendió la teoría de la función social del derecho al margen del formalismo lógico sustentado “ciegamente” por los positivistas y conceptualistas. Es más, su discípulo y compatriota Hermann Kantorowicz (1877-1940), quien, a prima facie, aprendió Derecho en los libros de los dos primeros, luego los rechazó y adhirió a su maestro Von Ihering, subrayando que el juez sí podía interpretar y debía argumentar, llenar vacíos o lagunas (metábasis) de la ley; y, más aún, llegar al extremo de decidir contra el absolutismo de ella (contrarius legem). Igual posición tuvo el jurista alemán Gustav Radbruch (1878-1949), etc. Entre los juristas peruanos contemporáneos que seguimos esta tendencia, podemos mencionar al reconocido procesalista Juan Federico Monroy Gálvez (Pisco, Ica, n. 1950), quien demanda una norma constitucional que faculte al juez interpretar para que deje de ser un mero aplicador literal de la ley, esto es, para nosotros, un mero y simple operador del derecho. (Vid. Jurídica N° 308, de 22-06-2010).(5) Así también, de otro lado, Kantorowicz precisó el carácter científico del Derecho como una “ciencia cultural-egológica” con su método propio: “el empirismo-dialéctico.”
Finalmente, algo que nos debe llenar de orgullo. El iusfilósofo peruano Francisco Miró Quesada Cantuarias (Lima, n. 1918) ha creado una teoría sistemática de la interpretación jurídica, que la denomina “Ratio interpretandi”, y sobre el particular ha escrito un ensayo de hermenéutica jurídica, siendo el “método deductivo o lógico” uno de los fundamentales de ella. Éste es utilizado para resolver los problemas derivados de la antífasis (contradicción normativa), y para determinar el significado de una o más normas, e manera deductiva (De lo general a lo particular). Esto es, evidentemente, contrario a la inducción.(6)
Empero, regresemos a la inducción aristotélica. A prima facie, ella fue adoptada por el desarrollo científico de finales del siglo XVI, empujado, en principio por el empirismo, empero, con las reformas que impulsó su promotor primigenio al comenzar el siglo XVII. Hablamos del filósofo y jurista inglés Francis Bacon. Sin duda, esto fue el nacimiento del “positivismo físico”, que, más tarde, se tornó en el positivismo científico. En otras palabras, fue la revisión y reformulación del silogismo aristotélico planteado por Bacon, quien demandó y propuso crear un nuevo método o instrumento de descubrimiento que lo reemplazase, pero, basado siempre en la inducción o, mejor dicho, “una nueva versión de la inducción.”
En este orden de ideas, Francis Bacón estuvo convencido que la inducción aristotélica había sido un lastre para el desarrollo científico. De ahí que, se propuso demostrar su planteo. Sobre el particular, Russell, apuntó: “Históricamente la influencia de Aristóteles ha sido más bien obstructiva, principalmente debido al pródigo y ciego dogmatismo de muchos de sus seguidores.”(7)
FRANCIS BACÓN (1561-1626)
En efecto, el antecedente del empirismo lo encontramos en Bacon, a quien nosotros llamamos el “abogado científico”, no porque se dedicara a estudiar y sustentar la cientificidad del Derecho, sino, por el contrario, volcó toda su inquietud científica a la experimentación de los fenómenos físicos. Para él, el ejercicio de la abogacía sólo fue un medio de vida. Sus momentos más felices los pasó experimentando fenómenos físicos, de ahí que sea el precursor del empirismo.
Es conveniente precisar que Bacon perteneció a la generación de los finales del siglo XVI e inicios del siglo XVII, y políticamente fue un abierto enemigo del autoritarismo, por lo tanto, simpatizante del naciente liberalismo británico, que propugnó el cambio del orden político de la constitución estamental reinante en la Edad Media por el de la nueva constitución representativa, que surgía junto con la Edad Moderna. Era, pues, el triunfo de la “monarquía constitucional”, al decir del ilustre jurista y politólogo español Manuel García Pelayo (Zamora 1909-Venezuela 1991).
En este orden de ideas, Bacon no se contentaba sólo con observar, experimentar y probar, sino, además, siempre comparaba sus experimentos, los hechos y la realidad. Por eso, sin temor a equívoco alguno puede ser considerado como uno de los primeros comparatistas en Inglaterra. En efecto, comparando los sistemas jurídicos de administración de justicia propugnó la creación de un sistema universal, igual para todos los hombres, sin distinción de clases y naciones. De ahí que, fue un asiduo concurrente a las tabernas donde se reunía la masonería operativa, siendo quizá uno de los primeros miembros no canteros que contribuyó a sembrar el germen de la nueva masonería especulativa, la cual irrumpió en 1717, bajo los pendones de la libertad, de la igualdad y de la fraternidad universal de los hombres.
Es más, Bacon fue uno de los entusiastas promotores de adoptar en Inglaterra el pensamiento “esotérico”, que, por lo demás, los que llegaron a practicarlo se agruparon en “sociedades secretas” y se reunieron en “la intimidad”, según apunta la reconocida historiadora inglesa Frances Amelia Yates (1899-1981), quien ha estudiado profundamente los aspectos esotéricos y ocultos de la época renacentista en Inglaterra. De igual manera, Francis también fue un connotado exponente del pensamiento “rosacruz”, y sus ideas de construir una sociedad idealizada se encentran en los párrafos de su obra La nueva Atlántida,(8) publicada en 1626, utopía basada en la fraternidad humana e inspirada en la historia que contó el filósofo ateniense Platón (Aristocles Arístides, 428-347 a.C.), en su diálogos Timeo y el Critias. Qué duda cabe, que ésta es una prueba más de su admiración por este filósofo y su rechazo al racionalismo aristotélico.
Francis Bacon fue primer barón de Verulamd y vizconde de St. Albans. Estudió leyes en el Colegio de Abogados de Gray, en Londres. Fue procurador general en 1607, fiscal del reino en 1613, consejero privado en 1616 y canciller del reino en 1618. En un momento de su vida política y de jurista (1621) fue denunciado de cohecho y prevaricato, por lo que estuvo preso en la Torre de Londres.
Bacon se retiró de la vida pública y se dedicó a la filosofía, a experimentar y a escribir sus ensayos. Realizó cuanto experimento se le ocurrió hasta el último día de su vida. En verdad, era un científico innato que propugnó la libertad frente a la teología y a la lógica aristotélica, habida cuenta que ambas llevaban a la confusión. Por eso, las rechazó. De ahí su expresión que se convirtió en un aforismo metodológico: “La verdad surge más fácilmente del error que de la confusión.” (9)
Finalmente, Francis Bacon creía que sólo se llegaba a la verdad mediante el experimento y el razonamiento inductivo (De lo particular a lo general). Pretendía crear una “filosofía experimental”, esto es, un “Nuevo Órganon”, y que plasmó en sus dos libros intitulados Novum Organum scientiarum (1620), que son parte fundamental de su obra principal Instauratio Magna. La obra de Bacon rechazó el aristotelismo e influyó grandemente en John Locke.
JOHN LOCKE (1632-1704)
Fue el fundador y promotor del empirismo. Al igual que Bacon, nació en Inglaterra, seis años después de la muerte de éste. Perteneció a una familia puritana, defensora del parlamentarismo. Su progenitor se desempeñó como abogado rural y se alistó en el ejército del Parlamento para luchar contra el tiránico rey Carlos I (1600-1649), vencido y decapitado en 1649.
Locke se educó en Westminster School y en la Universidad de Oxford. Al concluir sus estudios escolásticos pasó a ser profesor de griego, ética y filosofía en el Christ Church de Oxford. Luego se interesó por las ciencias experimentales abrazando la medicina. Destacó en ella rápidamente, al igual que en el conocimiento de filósofos y médicos, tanto griegos como romanos. En efecto, tenía pleno dominio de los conocimientos y teorías de Aristóteles, Cicerón, Hipócrates y Esculapio, etc. Además, de la inmensa simpatía y adhesión que sentía por Francis Bacon. En los salones de Londres, se hablaba sin cesar de este nuevo y joven humanista.
De joven experimentó el fragor de la Guerra civil inglesa, la misma que explotó en 1647, contra el rey Carlos I Estuardo (1600-1649), capitaneada por Oliverio Cromwell (1599-1658), quien asumió el poder con el cargo de Lord Protector y creó la república. Este monarca, hijo del rey Jacobo I Estuardo , fue ajusticiado por el pueblo y el Parlamento, dos años más tarde, en 1649. Poco después de la muerte de Cromwell, en 1660, fue restablecida la monarquía y asumió el trono Carlos II Estuardo (1630-1685), hijo del asesinado rey.
Fue en esta nueva época en la que Locke, con 28 años de edad, fue llamado por el Lord Hashley, primer conde de Shafterbury, quien le nombró como su secretario. Es más, debutó en las lides políticas cuando fue nombrado por su protector en el cargo de secretario del Consejo de Comercio y Agricultura. Carlos II, había establecido una excelente política de convivencia con el parlamento, dejando que éste gobernara y él reinara. Comprendió que la soberbia y tozudez del padre no eran los mejores caminos para mantenerse en la monarquía. Por lo demás, la monarquía absoluta no había cuajado realmente en Inglaterra.
John Locke, tanto por su familia como por la influencia de Bacon, fue un ardiente parlamentarista, inclinado a la tolerancia religiosa. Al igual que su empleador Lord Hashley, se adhirió a la corriente de los aristócratas moderados. Empero, lamentablemente, los intolerantes ganaron posiciones, y el Lord Canciller Hashley fue acusado de traición por el rey Carlos II Estuardo, por lo que tuvo que refugiarse en Holanda. Igual suerte corrió el joven debutante en política, pero con diferente destino. Veamos.
Al no sentirse seguro en Londres, Locke buscó refugio en París, en 1675. Trabó amistad con el científico y químico inglés Robert Boyle (Irlanda 1627-Londres 1691). Aprovechó del auto exilio para escribir y acabar algunas obras. Luego regresó a Inglaterra, y de nuevo se vio obligado a huir. Esta vez lo hizo con destino a Holanda. En Ámsterdam, John Locke conoció y se relacionó con Guillermo III de Orange (La Haya 1650-Londres 1702), más tarde rey de Inglaterra y gran triunfador de la Gloriosa Revolución Inglesa de 1688.
Carlos II Estuardo había muerto en 1685 y le había sucedido su hermano Jacobo II Estuardo (1633-1701), quien fue depuesto, justamente, en 1688 y con sus vencidas tropas –llamadas jacobitas– pasó a Francia, llevando consigo los principios, ideales y experiencias masónicas operativas, dando lugar a la creación del rito Escocés (rojo) para diferenciarlo del York (azul) que había quedado consolidado en la isla. De ahí que, la primera logia creada en Francia data del 25-03-1689, teniendo en cuenta que Jacobo II Estuardo fue destituido el 11-12-1688.
Sin embargo, en honor a la verdad histórica tenemos que ser honestos en reconocer que “muchas pruebas relacionadas con la masonería entre 1689 y 1745 se perdieron, de forma deliberada o por otros medios, en el fragor de los acontecimientos.” Esto sucedió, principalmente, con la masonería escocesa, por la razón antes expuesta.(10)
Pues bien, John fue el gran filósofo de este movimiento parlamentarista y popular, que creó, sin ninguna duda, una nueva sociedad civil en Inglaterra, que llevaría los ideales liberales y de revolución intelectual junto con la nueva masonería simbólica (1717), tanto al continente europeo como al americano. Para entonces, los grandes logros del “Colegio Invisible”, con sus luminarias, Locke, Boyle, etc., ya habían sido asumidos por la “Sociedad Real de Londres” (The Royal Society of London), creada en 1660, con el apoyo del rey Carlos II Estuardo. Es importante recordar, que este colegio, en verdad, permaneció “invisible” por muchos años, y fue el seno y crisol de hermanos rosacruces y masones “operativos” que buscaban el estudio, la meditación y el perfeccionamiento del ser humano. Sin duda alguna, uno de los grandes pilares primigenios de la masonería especulativa o simbólica que fue formalmente constituida el 24-06-1717. Tema histórico de singular valor que los historiadores formales evitan investigar y tratar, salvo honrosas excepciones, como la historiadora británica Yates.
Locke se retiró de la vida pública en 1691, a Oates, en Essex. Siguió experimentando, formulando nuevas teorías y escribiendo. Falleció en 1704, feliz de haber eliminado el autoritarismo político, religioso y civil, y de haber instaurado el primer modelo de Estado liberal moderno, consistente en el equilibrado freno del Parlamento sobre el rey. Qué duda cabe, que el padre del empirismo ganó una gran influencia en el razonar y accionar del mundo anglosajón, dando lugar, posteriormente, al empirismo jurídico. Su obra principal tuvo por título Ensayo sobre el entendimiento humano que se publicó en 1690. Un año antes publicó Dos tratados sobre el gobierno civil (1689). Sin duda hay muchas obras más que han quedado dispersas.
BACON Y LOCKE
El interés por la investigación científica unió a estos dos grandes espíritus ingleses. Tanto es así, que John se centró en las ideas y experiencias que había realizado Francis, en este campo, medio siglo antes.
Algo más, también es digno de resaltar que el concepto de experiencia es complejo, empero, para hacerlo más concreto, consideramos que Locke partió de la idea de que el sistema del empirismo tenía que rechazar todo conocimiento racional y, asimismo, ideas o conocimiento innato en el ser humano, quien sólo puede aprender de manera exclusiva por la experiencia.
En este orden de ideas, afirmó, contundentemente, que el ser humano nace con la mente en estado puro, como si fuera una “hoja en blanco”, y que él en su desarrollo con su experiencia dentro de la sociedad va adquiriendo conocimientos que, poco a poco, los madura. Palabras más palabras menos, planteo de que el hombre nace bueno y la sociedad lo malogra o pervierte, por lo que es un defensor del estado de naturaleza. En este sentido fue más radical que Bacon.
Sin duda, consideramos que las ideas primigenias del empirismo las obtuvo Locke de la obra Novum Organum scientiarum (1620) de Bacon, las cuales sistematizó en su propio ensayo intitulado An Enssay on Human Understanding. Bajo este contexto, esta doctrina se desarrolló con el nombre de “empirismo inglés”, teniendo gran aceptación en la comunidad científica de entonces, obviamente con críticos y detractores.
BASES DEL EMPIRISMO JURÍDICO
Sin duda, el antecedente del empirismo jurídico está en la propia filosofía de Locke, quien en el campo de la juridicidad sostuvo y defendió su posición del “estado natural de libertad e igualdad de los hombres”.
En efecto, John, postuló: “el hombre, según hemos demostrado ya, nace con un título a la perfecta libertad y al disfrute ilimitado de todos los derechos y privilegios de la ley natural. Tiene, pues, por naturaleza, al igual que cualquier otro hombre o de cualquier número de hombres que haya en el mundo, no sólo el poder de defender su propiedad, es decir, su vida, su libertad y sus bienes contra los atropellos y acometidas de los demás; tiene, también, el poder de castigar y juzgar los quebrantamientos de esa ley cometidos por otros, en el grado que en su convencimiento merece la culpa cometida, pudiendo, incluso castigarla con la muerte, cuando lo odioso de los crímenes cometidos lo exija, en opinión suya.” De ahí su critica y rechazo a los planteos de su precedente connacional y filósofo Thomas Hobbes (1588-1679), partidario de la monarquía autoritaria.
El Locke empirista concibe a la libertad como un valor práctico y material, de disfrute y experiencia, por lo tanto, de ninguna manera como un valor abstracto. En este mismo contexto, considera que la libertad se complementa con la igualdad y viceversa también. Algo más, de un lado, libertad e igualdad son tenidos como propiedades del hombre, al igual que los bienes materiales. Y, de otro lado, el liberalismo es una respuesta experimentada frente al absolutismo monárquico vivido, sentido y rechazado por la sociedad, que se gesta en la familia, que es el primer contrato social que nace con el matrimonio entre hombre y mujer y se extiende luego a los hijos, tal como lo planteó el filósofo macedónico Aristóteles (384-322 a.C.) y lo ratificó el iusfilósofo y jurista alemán Heinrich Ahrens (1808-1874), al sostener que el primer orden jurídico creado por el hombre fue el Derecho de familia.
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(1) RUSSELL, Bertrand. La sabiduría de Occidente. Traducción de Juan García-Puente. Aguilar. Segunda edición. Madrid. 1975. p. 81 y ss.
(2) Ibid. p. 85.
(3) GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho constitucional comparado. Manuales de la Revista de Occidente. Séptima edición. Madrid. 1964. p. 263 (García-Pelayo cita al propio BACON: Essays Civil and Moral (1597-1625). Londres. 1914. LVI. P. 85).
(4) DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. La ciencia del Derecho: Del iusnaturalismo al positivismo jurídico. Cuadernos del Rectorado N° 17, UIGV. Lima. 2009. pp. 40-76.
(5) MONROY GÁLVEZ, Juan F. Para “mi otro corazón”, sobre Derecho, Proceso y otras angustias. 2 tomos. Edit. Comunitas. Lima. 2010. p. 63.
(6) MIRÓ QUESADA CANTUARIAS, Francisco. Ratio interpretandi, ensayo de hermenéutica jurídica. UIGV. Fondo Editorial. Lima. 2000. p. 164.
(7) RUSSELL, Bertrand. Op. cit. p. 81
(8) BAIGENT, Michael y LEIGH, Richard. Masones y templarios. mr-ediciones. Ediciones Planeta Madrid S.A. 2009. p. 159, 162 y 219.
(9) BACON, Francis. Novum Organum. Ed. J. Spedding. R. L. Ellis y D.D. Heath. Nueva York. 1869. Reedición 1969. p. 210.
(10) BAIGENT, Michael y LEIGH, Richard. Op. Cit. p. 200.
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