EL LIBRO
Instituciones de Derecho procesal penal de Domingo García Rada
(La Instrucción. 2da Parte: La Prueba)
Obras completas / Tomo III
Fondo Editorial Asociación Civil “Mercurio Peruano”.
Impresión de IDEMSA. Lima. 2011. 465 pp.
Con estudios preliminares de Arsenio Oré Guardia y Pablo Talavera Elguera, aparece, en segunda edición, revisada y corregida, la sugestiva e importante obra intitulada Instituciones de Derecho Penal, La Instrucción. Segunda parte: La prueba, de Domingo García Rada (Lima 1912-1994), quien fue uno de los mas ilustres juristas y recordados maestros en las facultades de Derecho de las universidades Nacional Mayor de San Marcos y Católica del Perú, llegando a ser decano de esta última, en los años 1957-1959. Así también, García Rada, alcanzó la alta investidura de juez supremo, siendo presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República y del Poder Judicial, en los años 1967-1968. Finalmente, ejerció la presidencia del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), en 1980-1985, teniendo que retirarse por consecuencia del atávico atentado terrorista que lesionó gravemente su salud.
El Comité editor – que está conformado por los tres hijos varones del destacado autor, Domingo (Coordinador) José Antonio y Victor Andrés García Belaunde–, decidió reeditar las obras completas de Domingo García Rada. Es oportuno subrayar que, anteriormente, aparecieron los tomos I y II (Vid. Jurídica N° 280, de 8-12-2009), cuyo acertado y sesudo comentario corrió a cargo de nuestro destacado colaborador José Félix Palomino Manchego (Lima, n. 1958).
La primera edición de este libro data de 1968, y fue impreso por Sanmarti y Cía. Impresores, Lima. Obra que fue distinguida con el premio nacional en su especialidad. La segunda, actualmente en el mercado, la impresión y encuadernación ha sido realizada por Talleres Gráficos IDEMSA, Lima (Calle Gabriel Delgado N° 540).
EL LIBRO
Cuenta con un liminar a cargo de Domingo García Belaunde, quien, dicho sea de paso, es el más connotado constitucionalista peruano y uno de los más reconocidos en la comunidad jurídica internacional. Un estudio preliminar al tomo I de las obras completas suscrito por Arsenio Oré Guardia, destacado profesor de Derecho procesal penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Así también, un estudio preliminar al tomo III de las obras completas de la autoría de Pablo Talavera Elguera, ex presidente de la Sala Penal Nacional y profesor de Derecho procesal en la Universidad San Martín de Porres.
Como el libro está referido a “La prueba”, y es la segunda parte, comienza con el título V, el mismo que trata sobre los testigos. El título VI aborda el tema de los peritos. El VII desarrolla ampliamente todo lo concerniente a las diligencias especiales. El VIII hace lo propio con la conclusión o fin de la instrucción. Finalmente, el IX, explica sobre la instrucción contra inculpados ausentes. Concluye este tercer tomo, con una excelente bibliografía que fue de pleno dominio del recordado maestro Domingo García Rada.
En verdad, es una obra de especial significación no solo por la calidad y profundidad con las que el autor ha trabajado científicamente el Derecho procesal penal, el cual, dentro de las disciplinas jurídicas, sin duda, es una de las que está más cerca de ser considerada una verdadera ciencia social o empírica, al decir del iusfilósofo argentino-canadiense, Mario Arturo Bunge (Buenos Aires, n. 1919), sino también, porque llena un gran vacío que existe en la carencia de libros de Derecho procesal penal con un enfoque integral y total sobre el proceso penal peruano de acuerdo con el Código de Procedimientos Penales de 1940. Por último, es una obra con un gran valor académico y de referencia histórico-jurídica para los procesalistas penales, aun este corpus iuris adjetivo entre en desuso en los próximos años. Y, entonces, este valor se acrecentará, en particular, para los historiadores del Derecho penal; y, en general, para todos los historiadores del Derecho.
Para terminar este comentario, es justo repetir el último párrafo del artículo de Palomino Manchego, quien apuntó: “En puridad, García Rada en vida se dedicó con ardor y gran nobleza a impartir justicia, demostrando a través de la función jurisdiccional, cómo se defiende la independencia judicial frente al poder político dantesco.” (F. del S.)
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¿Existió o no el Derecho inca?
POLÉMICA IUSHISTÓRICA
Una historia aún no descubierta
¿Existió o no el Derecho inca?
María Luz
CREVOISIER
Periodista especializada en temas culturales y jurídicos
(Publicado en Jurídica N° 351, de 19 de abril de 2011)
A partir del siglo XIX y especialmente durante el XX, los historiadores se interesaron por un tema que ha sido y continúa siendo debatido tanto por ellos como por los juristas modernos con el espíritu de demostrar que un gobierno tan sólidamente conformado como fue el Estado inca, no pudo lograr esa organización sin haber estado regido por un sistema llamémosles de leyes (término que el ilustre historiador y ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República, Juan Vicente Ugarte del Pino, no acepta cuando se lo aplica al Tahuantinsuyu) que regulara la vida social, política y económica de esa gran cultura.
Lo cierto es que cuando llegaron los hispanos al Tahuantinsuyo, quedaron deslumbrados por la organización que encontraron pero al tratar de indagar cómo funcionaba no pudieron traducir los datos proporcionados por los intérpretes, primero por el obstáculo del idioma, y, segundo, por la concepción europea y, especialmente, latina o románica que tenían de los sistemas jurídicos que obstaculizaron una cabal comprensión de esa nueva realidad, terminando por describir una historia tergiversada de cómo se regía el Estado inca, escritos que en estos tiempos se están cuestionando gracias a los nuevos aportes de etnólogos, antropólogos e historiadores.
Ya en 1978, el ilustre historiador Jorge Basadre Grohmann(1) dijo que asistimos hoy a una verdadera revolución en toda la historia andina…. En relación a los estudios que hizo el etnólogo Jhon Víctor Murra, quién recalca que lo que se sabía (y aún se sabe) sobre el mundo andino es completamente obsoleto. El propio Basadre, utilizó en su obra Los fundamentos de la Historia del Derecho (1966) como única fuente de consulta para hablar de un sistema jurídico andino, a las famosas crónicas. En cambio, los etnohistoriadores y nueva generación de historiadores han privilegiado otras fuentes como los informes administrativos recogidos por las autoridades coloniales españolas donde se expresan por indios de abajo y no por los cercanos a las familias reales o curacas. Es decir, una fuente más fiable de objetividad y que desdicen o niegan lo apuntado en las crónicas(2)
Basadre, nuestro eximio historiador tacneño al referirse al llamado Derecho inca recalca que cabe hablar de una norma jurídica, aunque se mezclara a menudo con elementos de tipo consuetudinario, religioso, moral y económico. En 1937, editó Historia del Derecho Peruano teniendo como fuente principal Los Comentarios Reales escrito por Gómez Suárez de Figueroa, quién cambió su nombre de pila por Garcilaso Inca de la Vega (Cusco 1539-Córdoba, España 1616). Este cronista mestizo en opinión del abogado y filósofo cusqueño Mariano Iberico Rodríguez (1892-1974) no quiso ofrecer una narración exacta de la historia del gran pueblo andino al que pertenecía su propia madre, la princesa Isabel Chimpu Ocllo, si no un modelo de cómo debe funcionar un Estado para lograr el éxito como gobierno, consiguiéndolo con creces.
Pero frente a los detractores de la cultura inca como sistema social y político, hubo grandes defensores como el fraile Bartolomé de Las Casas y Sosa, quién, en 1551, hizo una de las mejores argumentaciones jurídico-doctrinales en defensa de los nativos de tener gobierno y policía, es decir un sistema de reglas no conocidas en España y que podrían equivaler o compararse con las que funcionaban en occidente.
Si tomamos en cuenta lo dicho por el jurista positivista austriaco Hans Kelsen, quién define al derecho como un orden coactivo, un sistema normativo de la conducta humana y un sistema de normas dotadas de una coacción institucionalizada que intenta organizar a la sociedad, según cierta noción de la justicia, es posible creer que en el Estado inca donde había claras diferencias estructurales según se cree, pudiera existir un sistema normativo y de justicia, aunque repetimos distinto al que hubo en España desde la época de los romanos y en la etapa de la conquista.
NO HUBO DERECHO INCA
Para el historiador Mario Ortiz Nishihara, los incas fueron la expresión más notable de una civilización antigua y original, descripción que puede responder a nuestra interrogante. Sin embargo, queda la incógnita por saber si tuvieron o no un sistema de lo que hoy conocemos como derecho por el cual se regían.
La interrogante la responde nuestro ilustre jurista e historiador Juan Vicente Ugarte del Pino, quién enfatiza que hubo un sistema de usos y costumbres, mas no un Derecho, como equivocadamente afirman muchos historiadores; pues, esta palabra que deriva de la latina “directum”, que significa dirección y fue inventada por los romanos, entonces, el derecho era un sistema de normas (término de origen griego) que regulaba la vida de los habitantes de la antigua Roma, pero de manera casi primitiva, aún en la época de los emperadores, y la entidad que se creó entre dirección y justicia fue hecha por los cristianos, quienes en sus prédicas manifestaban que el único camino de salvación era siguiendo la ley de Dios, como posteriormente lo explican san Agustín y santo Tomás de Aquino, en sus escritos.
Para decirlo de una manera más clara, la dirección o camino que nos lleva a Dios es por justicia, por el cumplimiento de sus leyes. Por tanto, el término ley o “lex” fue introducido por los primeros cristianos, y como dijimos líneas arriba, no puede ser utilizado para afirmar que el Estado inca se regía por “leyes”.
No podía haber un Derecho inca, pues, el término y la organización de esta ciencia lo trajeron los españoles con la conquista en 1532. En el Estado inca la tierra era de todos, por tanto, no hubo lo tuyo ni lo mío, condiciones fundamentales o básicas para que nazca el derecho. Este sistema, único en el mundo se regía con normas no escritas pero que si no eran cumplidas recibían sanciones drásticas, manifiesta Ugarte del Pino.
Los famosos saludos Ama LLulla, Ama Quella y Ama Sua, entre otros, dicen a las claras que existía una regulación en la vida de la gente del Tahuantinsuyo a través de normas por decirlo así de conducta. Ellos estaban impedidos de actuar a su libre albedrío, pues si así lo hacían eran susceptibles a padecer sanciones. Si queremos profundizar un poco más en el estudio de la gran cultura andina, debemos buscar apoyo en ciencias como la antropología y etnología, pues, nuestra historia, la historia del pueblo inca pareciera que recién empieza a conocerse, como sostiene la profesora de Historia del Derecho peruano, E Keycol Arévalo Silva.(3)
MITOS
Un auxilio portentoso para tratar de entender a esta gran cultura es acercándonos a los mitos teniendo en cuenta que la vida de ese pueblo estuvo regido por un conjunto de creencias religiosas que son las que terminan por darle las pautas de vida. Así, los cronistas como Betanzos (1551), Sarmiento de Gamboa (1571), Pachakuti Sallqamaywa (1613), Waman Poma (1613) y Cieza de León (1550), al recoger el mito de la creación del universo dicen que al principio de los tiempos entre las tinieblas se mueven los Hapi ñuñukuna, gigantes sin dios, ni ley, incapaces de realizar trabajo alguno ni de organizarse socialmente.(4) Con lo que se explica que el Estado inca conocía muy bien de pautas de vida que las aplicaron con éxito.
Un estudioso de la “cultura inka” fue el etnólogo Emilio Mendizábal Lózack (Lima 1922-1979), quién en La Pasión Racionalista Andina, parte de su tesis universitaria “Estructura y función en la cultura andina”, precisa las funciones de la comunidad andina en tiempos del incario recogiendo testimonios y aportando valiosas tesis que explicarían mejor la nota que estamos desarrollando.
El esquema del universo en la cultura andina es único. Desde el universo mayor conformado por el Hanaq (masculino) y el Uqhu Pacha (femenino) del que Wiracocha es Apu, el universo menor, el tupu regentado por el hombre, pasando por el universo de la etnia, gobernada por el pachaka kamayoq en su función de Apu Kamayoc.(5) El tupu es, consecuentemente, el universo, pacha de la pareja humana. Se racionaliza de esta manera la imposibilidad del hombre en convertirse en propietario del tupu que se le asigna, puesto que el universo pacha, siendo creación de Dios, pertenece a Dios, si bien el producto de la tierra, don divino, pertenece al hombre por el fruto de su trabajo.(6) ¿Cómo podían entenderlo los hispanos? De ahí que, nos hablen de las tierras del inca, del Sol, etcétera; cuando el Sapan Inka y la nobleza como los sacerdotes tenían derecho de usufructo, no de pertenencia, con lo que se corrobora la tesis del profesor Juan Vicente Ugarte del Pino, al afirmar que no hubo lo tuyo ni lo mío, principio básico del sistema legal, sino, por el contrario, el todo era de todos.
¿Dónde radica el éxito de los patrones de la cultura andina? Creemos que en la organización social basada en la solidaridad, que aún hoy regula la conducta de la comunidad. Los miembros pertenecientes a los estamentos directores en la época pre-hispana se hallan obligados por las relaciones de reciprocidad a redistribuir los excedentes de los productos. Excedentes que por su propia naturaleza cuando son agrícolas tienen un período limitado de duración, los otros productos como tejidos, cerámica, objetos de metal, al menos en el período Inka, o antes de ellos, se distribuían entre los jefes subalternos, con quienes habían también relaciones de reciprocidad o se ofrendaban a sus dioses, creados a imagen y semejanza de los hombres, por tanto tenían que conducirse como miembros de una pacha ka (ayllu) sujetos a las mismas redes de reciprocidad directas o indirectas.(7)
Sin duda, llama la atención y admira esa magnífica organización y distribución del trabajo como la mita o prestación de trabajo en las tierras del Sol y que era devuelta en tiempos de sequía o crisis productiva; el ayni, trabajo recíproco entre los miembros de la comunidad que sigue funcionando en diversos pueblos andinos, y la minka, trabajo efectuado en tierras del inka. Todos estaban obligados a estas prestaciones y los que no lo hacían eran separados del ayllu y condenados a una muerte segura, pues, nadie podía acogerlos o darles protección.
De acuerdo a lo planteado por Mendizábal, el patrón cultural por el que se establecen derechos en los diferentes niveles de una cline ecológica, es decir de una gran parcela de tierras, la descubrió el antropólogo cusqueño Oscar Núñez del Prado, en 1955, quién en la comunidad de Qero (Cusco), estudió estas formas de relación, bastante complejas por cierto, pero de ello se deduce que en la época inca, a cada mujer se le asignaba medio topo y al varón un topo, esto porque ella al casarse entraba en la saya del marido y perdía su derecho al medio topo, pero adquiría la media que le habían asignado al marido. Mendizábal señala que lo que producía en un año lo asignado a la pareja no era suficiente, por lo que debían trabajar en las tierras del Estado y del Inka, recibiendo comida a cambio. En tiempos pre-hispanos, la regulación del acceso a las tierras permitió obtener la fuerza de trabajo requerida y la existencia de funcionarios a tiempo completo.
En la época de la conquista, los españoles unidos a señoras de gran linaje, con el supuesto de la existencia de una herencia realizaban gestiones de pedimento como pasó con el cronista Betanzos, quién unido un tiempo a Añas Qollqe Ñusta Yupanqui, hija de Atawallpa y bautizada, con el nombre de Angelina, presentó el 5 de setiembre de 1558, un pedimento en nombre propio y de la ñusta, para conseguir que se le dieran las tierras que ella tenía en usufructo, es decir, podía trabajarlas mas no era la dueña, en el actual Urquillos, hecho que la historiadora María Rostworowski de Diez Canseco, corrobora. Sin embargo, fue un acto fraudulento, pues, las tierras en el incanato –repetimos– no tenían dueños, porque pertenecían a la comunidad. No existía el derecho de propiedad ni menos el de sucesión o herencia, ya que, copiando tanto las palabras del maestro Ugarte del Pino como de su discípulo, hoy también profesor de Historia del Derecho peruano, Francisco José del Solar, el Estado del Tahuantinsuyu se consolidó recién en 1438 con el noveno inka, Pachacútec, lo cual evidencia que a esta etnia y a su gobierno le faltó tiempo para perfeccionar sus formas de regulación y control social que, tal vez, pudieron convertirse en lo que hoy conocemos como Derecho.
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(1) JURIDICA, Suplemento de análisis legal del Diario Oficial El Peruano, de 15-02-2011.
(2) MENDIZABAL LOZACK, Emilio. “La Pacha ka y la marka–La Pasión Racionalista Andina”, en Separata de la Revista San Marcos, N°s. 14, 15 y 16. Lima 1976.
(3) AREVALO SILVA, E. Keycol. “Presencia de Jorge Basadre Grohmann”, en JURIDICA, de 15-02-2011.
(4) MENDIZABAL LOZACK, Emilio. “La Pacha ka, fundamento cosmogónico y unidad administrativa del Estado Inka”, en La Pasión Racionalista Andina. Lima. 1976. p. 40
(5-6) MENDIZABAL LOZACK, Emilio. La Pasión Racionalista Andina, en Separata de la Revista San Marcos, N°s. 14,15 y 16. Lima. 1976. p. 72.
(7) Ibidem. p. 122.
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Una historia aún no descubierta
¿Existió o no el Derecho inca?
María Luz
CREVOISIER
Periodista especializada en temas culturales y jurídicos
(Publicado en Jurídica N° 351, de 19 de abril de 2011)
A partir del siglo XIX y especialmente durante el XX, los historiadores se interesaron por un tema que ha sido y continúa siendo debatido tanto por ellos como por los juristas modernos con el espíritu de demostrar que un gobierno tan sólidamente conformado como fue el Estado inca, no pudo lograr esa organización sin haber estado regido por un sistema llamémosles de leyes (término que el ilustre historiador y ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República, Juan Vicente Ugarte del Pino, no acepta cuando se lo aplica al Tahuantinsuyu) que regulara la vida social, política y económica de esa gran cultura.
Lo cierto es que cuando llegaron los hispanos al Tahuantinsuyo, quedaron deslumbrados por la organización que encontraron pero al tratar de indagar cómo funcionaba no pudieron traducir los datos proporcionados por los intérpretes, primero por el obstáculo del idioma, y, segundo, por la concepción europea y, especialmente, latina o románica que tenían de los sistemas jurídicos que obstaculizaron una cabal comprensión de esa nueva realidad, terminando por describir una historia tergiversada de cómo se regía el Estado inca, escritos que en estos tiempos se están cuestionando gracias a los nuevos aportes de etnólogos, antropólogos e historiadores.
Ya en 1978, el ilustre historiador Jorge Basadre Grohmann(1) dijo que asistimos hoy a una verdadera revolución en toda la historia andina…. En relación a los estudios que hizo el etnólogo Jhon Víctor Murra, quién recalca que lo que se sabía (y aún se sabe) sobre el mundo andino es completamente obsoleto. El propio Basadre, utilizó en su obra Los fundamentos de la Historia del Derecho (1966) como única fuente de consulta para hablar de un sistema jurídico andino, a las famosas crónicas. En cambio, los etnohistoriadores y nueva generación de historiadores han privilegiado otras fuentes como los informes administrativos recogidos por las autoridades coloniales españolas donde se expresan por indios de abajo y no por los cercanos a las familias reales o curacas. Es decir, una fuente más fiable de objetividad y que desdicen o niegan lo apuntado en las crónicas(2)
Basadre, nuestro eximio historiador tacneño al referirse al llamado Derecho inca recalca que cabe hablar de una norma jurídica, aunque se mezclara a menudo con elementos de tipo consuetudinario, religioso, moral y económico. En 1937, editó Historia del Derecho Peruano teniendo como fuente principal Los Comentarios Reales escrito por Gómez Suárez de Figueroa, quién cambió su nombre de pila por Garcilaso Inca de la Vega (Cusco 1539-Córdoba, España 1616). Este cronista mestizo en opinión del abogado y filósofo cusqueño Mariano Iberico Rodríguez (1892-1974) no quiso ofrecer una narración exacta de la historia del gran pueblo andino al que pertenecía su propia madre, la princesa Isabel Chimpu Ocllo, si no un modelo de cómo debe funcionar un Estado para lograr el éxito como gobierno, consiguiéndolo con creces.
Pero frente a los detractores de la cultura inca como sistema social y político, hubo grandes defensores como el fraile Bartolomé de Las Casas y Sosa, quién, en 1551, hizo una de las mejores argumentaciones jurídico-doctrinales en defensa de los nativos de tener gobierno y policía, es decir un sistema de reglas no conocidas en España y que podrían equivaler o compararse con las que funcionaban en occidente.
Si tomamos en cuenta lo dicho por el jurista positivista austriaco Hans Kelsen, quién define al derecho como un orden coactivo, un sistema normativo de la conducta humana y un sistema de normas dotadas de una coacción institucionalizada que intenta organizar a la sociedad, según cierta noción de la justicia, es posible creer que en el Estado inca donde había claras diferencias estructurales según se cree, pudiera existir un sistema normativo y de justicia, aunque repetimos distinto al que hubo en España desde la época de los romanos y en la etapa de la conquista.
NO HUBO DERECHO INCA
Para el historiador Mario Ortiz Nishihara, los incas fueron la expresión más notable de una civilización antigua y original, descripción que puede responder a nuestra interrogante. Sin embargo, queda la incógnita por saber si tuvieron o no un sistema de lo que hoy conocemos como derecho por el cual se regían.
La interrogante la responde nuestro ilustre jurista e historiador Juan Vicente Ugarte del Pino, quién enfatiza que hubo un sistema de usos y costumbres, mas no un Derecho, como equivocadamente afirman muchos historiadores; pues, esta palabra que deriva de la latina “directum”, que significa dirección y fue inventada por los romanos, entonces, el derecho era un sistema de normas (término de origen griego) que regulaba la vida de los habitantes de la antigua Roma, pero de manera casi primitiva, aún en la época de los emperadores, y la entidad que se creó entre dirección y justicia fue hecha por los cristianos, quienes en sus prédicas manifestaban que el único camino de salvación era siguiendo la ley de Dios, como posteriormente lo explican san Agustín y santo Tomás de Aquino, en sus escritos.
Para decirlo de una manera más clara, la dirección o camino que nos lleva a Dios es por justicia, por el cumplimiento de sus leyes. Por tanto, el término ley o “lex” fue introducido por los primeros cristianos, y como dijimos líneas arriba, no puede ser utilizado para afirmar que el Estado inca se regía por “leyes”.
No podía haber un Derecho inca, pues, el término y la organización de esta ciencia lo trajeron los españoles con la conquista en 1532. En el Estado inca la tierra era de todos, por tanto, no hubo lo tuyo ni lo mío, condiciones fundamentales o básicas para que nazca el derecho. Este sistema, único en el mundo se regía con normas no escritas pero que si no eran cumplidas recibían sanciones drásticas, manifiesta Ugarte del Pino.
Los famosos saludos Ama LLulla, Ama Quella y Ama Sua, entre otros, dicen a las claras que existía una regulación en la vida de la gente del Tahuantinsuyo a través de normas por decirlo así de conducta. Ellos estaban impedidos de actuar a su libre albedrío, pues si así lo hacían eran susceptibles a padecer sanciones. Si queremos profundizar un poco más en el estudio de la gran cultura andina, debemos buscar apoyo en ciencias como la antropología y etnología, pues, nuestra historia, la historia del pueblo inca pareciera que recién empieza a conocerse, como sostiene la profesora de Historia del Derecho peruano, E Keycol Arévalo Silva.(3)
MITOS
Un auxilio portentoso para tratar de entender a esta gran cultura es acercándonos a los mitos teniendo en cuenta que la vida de ese pueblo estuvo regido por un conjunto de creencias religiosas que son las que terminan por darle las pautas de vida. Así, los cronistas como Betanzos (1551), Sarmiento de Gamboa (1571), Pachakuti Sallqamaywa (1613), Waman Poma (1613) y Cieza de León (1550), al recoger el mito de la creación del universo dicen que al principio de los tiempos entre las tinieblas se mueven los Hapi ñuñukuna, gigantes sin dios, ni ley, incapaces de realizar trabajo alguno ni de organizarse socialmente.(4) Con lo que se explica que el Estado inca conocía muy bien de pautas de vida que las aplicaron con éxito.
Un estudioso de la “cultura inka” fue el etnólogo Emilio Mendizábal Lózack (Lima 1922-1979), quién en La Pasión Racionalista Andina, parte de su tesis universitaria “Estructura y función en la cultura andina”, precisa las funciones de la comunidad andina en tiempos del incario recogiendo testimonios y aportando valiosas tesis que explicarían mejor la nota que estamos desarrollando.
El esquema del universo en la cultura andina es único. Desde el universo mayor conformado por el Hanaq (masculino) y el Uqhu Pacha (femenino) del que Wiracocha es Apu, el universo menor, el tupu regentado por el hombre, pasando por el universo de la etnia, gobernada por el pachaka kamayoq en su función de Apu Kamayoc.(5) El tupu es, consecuentemente, el universo, pacha de la pareja humana. Se racionaliza de esta manera la imposibilidad del hombre en convertirse en propietario del tupu que se le asigna, puesto que el universo pacha, siendo creación de Dios, pertenece a Dios, si bien el producto de la tierra, don divino, pertenece al hombre por el fruto de su trabajo.(6) ¿Cómo podían entenderlo los hispanos? De ahí que, nos hablen de las tierras del inca, del Sol, etcétera; cuando el Sapan Inka y la nobleza como los sacerdotes tenían derecho de usufructo, no de pertenencia, con lo que se corrobora la tesis del profesor Juan Vicente Ugarte del Pino, al afirmar que no hubo lo tuyo ni lo mío, principio básico del sistema legal, sino, por el contrario, el todo era de todos.
¿Dónde radica el éxito de los patrones de la cultura andina? Creemos que en la organización social basada en la solidaridad, que aún hoy regula la conducta de la comunidad. Los miembros pertenecientes a los estamentos directores en la época pre-hispana se hallan obligados por las relaciones de reciprocidad a redistribuir los excedentes de los productos. Excedentes que por su propia naturaleza cuando son agrícolas tienen un período limitado de duración, los otros productos como tejidos, cerámica, objetos de metal, al menos en el período Inka, o antes de ellos, se distribuían entre los jefes subalternos, con quienes habían también relaciones de reciprocidad o se ofrendaban a sus dioses, creados a imagen y semejanza de los hombres, por tanto tenían que conducirse como miembros de una pacha ka (ayllu) sujetos a las mismas redes de reciprocidad directas o indirectas.(7)
Sin duda, llama la atención y admira esa magnífica organización y distribución del trabajo como la mita o prestación de trabajo en las tierras del Sol y que era devuelta en tiempos de sequía o crisis productiva; el ayni, trabajo recíproco entre los miembros de la comunidad que sigue funcionando en diversos pueblos andinos, y la minka, trabajo efectuado en tierras del inka. Todos estaban obligados a estas prestaciones y los que no lo hacían eran separados del ayllu y condenados a una muerte segura, pues, nadie podía acogerlos o darles protección.
De acuerdo a lo planteado por Mendizábal, el patrón cultural por el que se establecen derechos en los diferentes niveles de una cline ecológica, es decir de una gran parcela de tierras, la descubrió el antropólogo cusqueño Oscar Núñez del Prado, en 1955, quién en la comunidad de Qero (Cusco), estudió estas formas de relación, bastante complejas por cierto, pero de ello se deduce que en la época inca, a cada mujer se le asignaba medio topo y al varón un topo, esto porque ella al casarse entraba en la saya del marido y perdía su derecho al medio topo, pero adquiría la media que le habían asignado al marido. Mendizábal señala que lo que producía en un año lo asignado a la pareja no era suficiente, por lo que debían trabajar en las tierras del Estado y del Inka, recibiendo comida a cambio. En tiempos pre-hispanos, la regulación del acceso a las tierras permitió obtener la fuerza de trabajo requerida y la existencia de funcionarios a tiempo completo.
En la época de la conquista, los españoles unidos a señoras de gran linaje, con el supuesto de la existencia de una herencia realizaban gestiones de pedimento como pasó con el cronista Betanzos, quién unido un tiempo a Añas Qollqe Ñusta Yupanqui, hija de Atawallpa y bautizada, con el nombre de Angelina, presentó el 5 de setiembre de 1558, un pedimento en nombre propio y de la ñusta, para conseguir que se le dieran las tierras que ella tenía en usufructo, es decir, podía trabajarlas mas no era la dueña, en el actual Urquillos, hecho que la historiadora María Rostworowski de Diez Canseco, corrobora. Sin embargo, fue un acto fraudulento, pues, las tierras en el incanato –repetimos– no tenían dueños, porque pertenecían a la comunidad. No existía el derecho de propiedad ni menos el de sucesión o herencia, ya que, copiando tanto las palabras del maestro Ugarte del Pino como de su discípulo, hoy también profesor de Historia del Derecho peruano, Francisco José del Solar, el Estado del Tahuantinsuyu se consolidó recién en 1438 con el noveno inka, Pachacútec, lo cual evidencia que a esta etnia y a su gobierno le faltó tiempo para perfeccionar sus formas de regulación y control social que, tal vez, pudieron convertirse en lo que hoy conocemos como Derecho.
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(1) JURIDICA, Suplemento de análisis legal del Diario Oficial El Peruano, de 15-02-2011.
(2) MENDIZABAL LOZACK, Emilio. “La Pacha ka y la marka–La Pasión Racionalista Andina”, en Separata de la Revista San Marcos, N°s. 14, 15 y 16. Lima 1976.
(3) AREVALO SILVA, E. Keycol. “Presencia de Jorge Basadre Grohmann”, en JURIDICA, de 15-02-2011.
(4) MENDIZABAL LOZACK, Emilio. “La Pacha ka, fundamento cosmogónico y unidad administrativa del Estado Inka”, en La Pasión Racionalista Andina. Lima. 1976. p. 40
(5-6) MENDIZABAL LOZACK, Emilio. La Pasión Racionalista Andina, en Separata de la Revista San Marcos, N°s. 14,15 y 16. Lima. 1976. p. 72.
(7) Ibidem. p. 122.
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Caso Leguía
HISTORIA
Caso Leguía
Murió sin condena penal pero tuvo sentencia moral y económica (*)
(Publicado en Jurídica N° 350, DE 12-04-2011)
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y por la U. Central de Venezuela (UCV)
Magíster en Derecho penal. Postgrados en historia y en Ciencias de la comunicación
Profesor de Historia del Derecho Peruano en la UIGV.
El ex-presidente de la República Augusto Bernardino Leguía y Salcedo (Lambayeque1863-Callao1932) desempeñó la primera magistratura del país en dos etapas diferentes. La primera de 1908 a 1912; y, la segunda, de 1919 a 1930.
PRIMER GOBIERNO
Su primer mandato (1908-1912) solo podría ser cuestionado porque estuvo henchido de su fuerte personalidad y severo autoritarismo. Actitud antidemocrática que nuestro desmemoriado pueblo pronto olvidó, por lo que le volvió a elegir en 1919. Asimismo, los peruanos de entonces, ignoramos o no quisimos reparar en las sentencias históricas formuladas desde el gran historiador greco-romano Polibio (200-125 a.C.), en el sentido de que: “la experiencia sirve para pronosticar el futuro por conjeturas de lo pasado” hasta las expresadas, casi en el mismo sentido, de los historiadores y filósofos italianos Juan Bautista Vico (1668-1744) y Benedetto Croce (1866-1952), de que los pueblos que olvidan su historia están condenados a repetirla.
MANDATOS POSTERIORES
La segunda etapa comprende tres períodos presidenciales que la historia se ha encargado de identificarla como “el Oncenio”. Son 11 años de gobierno (1919-1930) de la mayor corrupción, ilegalidad, dictadura, iniquidad que la historia patria registró desde nuestra independencia nacional, es decir, desde 1821 hasta 1919. Superó con creces las ilicitudes y corrupciones de las administraciones de los generales Agustín Gamarra Messia y Rufino Echenique Benavente. Aún respecto de este último, cuyo mandato presidencial de 1851 a 1854 se vio coronado por la dilapidación del erario nacional, cuando todavía el Perú contaba con los recursos del guano de la isla.
El estudio, análisis e interpretación tanto del Oncenio leguiista como del arbitrario y abusivo proceso al que fue sometido el ex-dictador, ya lo hemos trabajado y publicado (Vid. Jurídica N° 223 y N° 264, de 4-11-2008 y 18-08-2009, respectivamente). Ello nos releva de mayor reiteración. En todo caso, el propósito de este artículo es dejar claramente establecido la condición jurídica en la que falleció Leguía, habida cuenta que, queriéndolo o no, se ha incurrido en error o tergiversación de la realidad, ora por carecer de fuentes directas precisas, ora por falta de seriedad en la investigación histórica, ora por escribir con facilidad pero sin rigurosidad precisando los conceptos, ora por desconocimiento, ora por atender a intereses creados, etc.
TRIBUNAL DE SANCIÓN NACIONAL (NO PENAL)
En concreto, Leguía fue sentenciado el 7 de enero de 1931, por la Segunda Sala del Tribunal de Sanción Nacional. La sentencia fue de carácter moral y económico. Se le impuso la obligación de devolver al Fisco 25 millones de soles oro y, asimismo, se dispuso que el expediente se remita al Tribunal Correccional para los efectos del juicio penal correspondiente, de acuerdo con la legislación pertinente. Pues bien, en este contexto, el aludido fallo se limitó a resolver el ilícito enriquecimiento del ex–dictador y sus hijos, y los sancionó a la devolución del dinero indebidamente ganado, apropiado o hurtado, Empero, de ninguna manera fue una condena penal, pues, no hubo expresa disposición de privación de la libertad, la cual solo podía ser restringida por el mencionado Tribunal Correccional. De tal manera que, strictu sensu, la detención de Leguía era ilegal e inconstitucional por carecer de mandato judicial estando solo vigente la orden militar de su captor que contaba con el respaldo popular.
En este orden de ideas, hay que precisar que a la fecha no existe en archivo alguno, expediente y/o documento que acredite que hubo continuación del proceso seguido en el Tribunal de Sanción Nacional en el Tribunal Correccional. Por lo menos, nosotros lo hemos buscado hasta agotarnos y no lo hemos encontrado al igual que otros ilustres colegas.
El juicio penal fue esperado y exigido sin cesar tanto por Leguía como por su abogado defensor, Alfonso Benavides Loredo (1893-1939). De ahí que, según Benavides, más de una vez, el ex –dictador expresó: “Ni se me quiere oír, ni se me condena”, tal como aparece en las declaraciones dadas por él al fallecimiento del ex–presidente (Vid. La Crónica, de 6-02-1932).
INVESTIGACIÓN HISTÓRICO-JURIDICA
Con la precisión del investigador acucioso y de la búsqueda del dato certero, nuestro colega, maestro y amigo, Domingo García Belaunde (Lima, n. 1944), nos informó de la sentencia del Tribunal de Sanción Nacional, del 7-01-1931. Ella había sido publicada al día siguiente en el diario Libertad, Año I, N° 113, p. 3 (Jueves, 8-01-1931). Le fue alcanzada por el juez penal Eduardo Contreras Morosini (Lima, n. 1945), con quien, dicho sea de paso, estudiamos en la PUCP. Sentencia de la que da razón, muy brevemente, el historiador Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), en su magistral e inigualable Historia de la República. Y, asimismo, originalmente, lo hizo Alfonso Benavides Correa (1924-2005), en el opúsculo que publicó en 1952 en homenaje a su padre, el defensor de Leguía (Vid. Leguía. Defensa Jurídica de Don Augusto ante el Tribunal de Sanción por Alfonso Benavides Loredo. Lima. 1952).
En los años 60 conocimos a Benavides Correa y él, obviamente, sabía de la existencia de la sentencia en mención, pero no conocía el íntegro de su contenido. Sobre ella conversamos y especulamos muchas veces. La buscamos y no la pudimos hallar, al par que Alfonso (hijo) afirmaba entonces que Leguía había muerto sin ser condenado. Quizá, faltó la precisión de “condena penal”, habida cuenta que todos teníamos la certeza de “la sentencia moral y económica” dictada por la Segunda Sala del Tribunal de Sanción Nacional, tal como ya hemos afirmado.
Con la copia de esta sentencia moral y económica, quisimos comprobar la validez de la fuente indirecta (diario Libertad) y nos pusimos a buscar, por segunda vez, en los archivos del Estado. En esta última oportunidad, a tanta insistencia y presión, tuvimos mayor suerte. En el Archivo General de la Nación sólo se nos mostró un ejemplar manuscrito que lleva por título “Libro del Tribunal de Sanción Nacional 1931”, en el cual hay una trascripción de unas pocas sentencias entre las que se encuentra la de Leguía. La mayor parte del libro está en blanco y solo lleva la firma del secretario del Tribunal, Juan F. Mendoza, quien da fe de lo que ahí está escrito. No hay expedientes ni otros documentos. El tiempo, las mudanzas, unas manos habilidosas o intereses creados se han encargado de ubicar en el limbo a este proceso penal que quedó interrumpido por la muerte del ex-dictador perseguido y vilipendiado por otro dictador, su implacable persecutor, pero antiguo adulón, comandante Luis Miguel Sánchez Cerro (Piura 1889-Lima 1933), quien falleció un año después de su víctima.
A continuación la trascripción textual e íntegra de la aludida sentencia, en cuya parte del fallo queda en evidencia que faltaba el juicio penal correspondiente.
TRIBUNAL DE SANCIÓN NACIONAL
Segunda Sala
Secretaría
Lima, siete de enero de mil novecientos trintiuno.
Vistos los procesos acumulados seguidos contra Don Augusto B. Leguía, ex–presidente de la República y sus hijos Augusto, José y Juan Leguía Swayne, y los traídos que se devolverán, de los que resulta: que remitida por el Ministerio de Gobierno la lista de los encausados por enriquecimiento ilícito en las que figuran los anteriormente nombrados, se abrió contra éstos los procesos respectivos, los que seguidos en sus debidos trámites, y observadas las reglas del Decreto-Ley de veintiocho de octubre último, y atendiendo a la estrecha relación de las actividades de los encausados en lo concerniente al enriquecimiento ilícito que se juzga, ha sido necesaria la acumulación de los procesos iniciados contra ellos, a fin de dar unidad a la apreciación de la responsabilidad, toda vez que ésta surge de los mismos hechos en que los encausados han tenido casi siempre participación conjunta, y cuyo mérito procesal no debe fraccionarse; que prestada la declaración por los encausados presentes, Augusto B. Leguía y Juan Leguía Swayne se declaró rebelde a los ausentes Augusto y José Leguía Swayne, por no haber comparecido oportunamente por sí o por medio de apoderado o defensor, que emitido el dictamen fiscal correspondiente, se corrió traslado a los encausados por el término de ocho días habiendo absuelto el trámite de defensa únicamente el abogado de Augusto B. Leguía, y vencido dicho término quedan los procesos expeditos para sentenciar: y CONSIDERANDO:
1) – Que la abundante prueba reunida en los respectivos autos y anexos patentiza que los procesados Juan, Augusto y José Leguía Swayne han aprovechado de concesiones, contratos, comisiones, primas, etc, etc, por concepto de los cuales han obtenido ingentes sumas de dinero mermados al erario nacional.
2) – Que las infinitas y diversas participaciones que se han adjudicado dichos procesados aparecen en primera línea las primas o comisiones recibidas por los Empréstitos Nacionales, por los negociados de “Sasape” y “La Molina”, por la explotación del juego en la República, por la venta del opio y demás estupefacientes, por los privilegios y monopolios para la explotación del petróleo y sus derivados, venta de explosivos y otros materiales y la construcción de los más onerosos caminos y carreteras.
3) – Que la responsabilidad del ex – mandatario Augusto B. Leguía, en todos estos negociados queda asimismo demostrada con las pruebas palpables sobre el carácter de esas especulaciones o contratos en que, contrariando los principios de orden moral y jurídico, ha intervenido ya directamente o por medio de terceras personas, en ventas o compras como las ya indicadas de las haciendas “La Molina” y “Sasape”; en contratos de obras públicas como la del nuevo Palacio de Justicia a cargo de Gildred & Co; en concesiones de terrenos de montaña, petroleras, carreteras, viniendo a aumentar su indebido enriquecimiento los giros hechos en sus cuentas corrientes de los Bancos de esta capital por más de dos millones de soles cuyo aprovechamiento en su favor o el de sus familiares y obsequios a terceras personas, con fincas construidas por su orden, queda especificada en sus talonarios de cheques correspondientes sólo a los últimos cinco años.
4) – Que después de producido el dictamen fiscal se trae a este Tribunal nueva prueba de oscuras operaciones comerciales y es la referente a los cheques girados al portador por Rosa E. Chiri, mujer de Arturo Cisneros, rematistas de las casas de juego y tolerancia, por valor de cincuentitrés mil y sesentidos mil soles respectivamente y endosados por don Lisandro Quezada Caisson, al Banco del Perú y Londres, con fecha quince de mayo de mil novecientos treinta, quien en esa misma fecha mueve ese abono en un cheque por noventiocho mil soles a la orden del referido Banco que hace ingresar en la cuenta particular de Augusto B. Leguía, como precio de bonos allí pignorados.
5) – Que el ejercicio indebido que hacía Augusto B. Leguía de la autoridad suprema no sólo se descubre en la forma y circunstancias que quedan enumeradas sino que aparece aún más en sus actividades comerciales con las instituciones de crédito de las cuales obtenía prestamos que no hubieran sido concebidos a ningún particular, pues según afirmación de su abogado con algunos tan contrarios a los principios que rigen estas operaciones que si se liquidara, por ejemplo, la sociedad agrícola e industrial de Cañete se irrogaría una pérdida de dos millones de soles a los acreedores, al haberse facilitado más de cuatro millones de soles por bienes que estaban muy lejos de responder a ese valor.
6) – Que igualmente persuade del desconocimiento en que vivió el ex mandatario de los más elementales deberes que le correspondían al conocerse los descuentos constantes que hacía de su firma en letras y pagarés ante esas mismas instituciones bancarias, con mengua indiscutible de la alta función que desempeñaba.
7) – Que tal situación resulta aún más agravada al saberse que especuló con valores del Estado, como deuda interna del siete por ciento y deuda de amortización del uno por ciento, cuyas fluctuaciones dependen en lo absoluto del poder administrativo; y que garantizó con estos valores muchas de las operaciones bancarias, dejando impagas y sin resguardo otras en que dieron fe a su firma.
8) – Que nuestro criterio se afirma al conocer por las comunicaciones, cartas, cablegramas que corren en los archivos de Juan Leguía, la evidente relación y concomitancia de este procesado con los banqueros y prestamistas del Perú señores Seligman And Company, sobre las fuertes primas y comisiones que por concepto de los empréstitos nacionales percibía, participaciones acrecentadas con daño evidente de la nación al haber alejado por este interés la concurrencia de otros banqueros que hubiera permitido aprovechar las propuestas más liberales y de tipos de descuento más favorables sin necesidad de entregar en garantía las más saneadas rentas de la República.
9) – Que todos esos negociados o contratos no han podido ser alentados sino por un afán de lucro inmoderado, además del de aportar sumas al erario para subvenir y mantener la desatentada política de derroches que ha dejado exhausta la hacienda nacional.
10) - Que la inescrupulocidad en el manejo de las rentas nacionales, puestas de manifiesto como nunca hubiera sido dable imaginar en documentos, escrituras, cartas, etc fue de tal naturaleza que sólo así se explica actos notorios, entre otros muchos como los de cancelación del contrato Dreyfus siendo Leguía apoderado de esa firma, la entrega de la administración del correo a la Compañía Marconi, y venta a perpetuidad de los ferrocarriles de la República a la Peruvian Corporation – precisamente por quien mantenía en los presupuestos partidas enormes para construcciones ferrocarrileras – y arreglos y liquidación del guano con la misma compañía.
11) - Que si no es posible fijar de manera precisa y matemática el monto del enriquecimiento ilícito de los encausados porque no hay medio de apreciar e investigar en esa forma la multitud de primas y comisiones percibidas, que por propia naturaleza escapan a todo control, como tampoco de determinar las sumas dilapidadas en la vida dispendiosa que llevaron o en las especulaciones a que se dedicaron, cabe llegar a una suma aproximada globalmente por la efectiva solidaridad que ha existido entre los cuatro procesados, respondiendo a los distintos renglones contenidos en los anteriores considerandos como a los enormes gastos hechos por esas personas, y a los informes de los contadores, no puede dejar de alcanzar a la cantidad de veinticinco millones de soles oro.
12) - Que nada disminuye o destruye la calificación del enriquecimiento ilícito que dejamos establecidas, la situación de insolvencia en que se presentan los procesados, porque es lógico suponer que ocultan grandes capitales en valores o en depósitos en el extranjero o que han dilapidado en operaciones ruinosas el dinero extraído a la nación, debiendo en cualquiera de estos supuestos condenárseles a reintegrarlo con los bienes embargados e incautados o con los que posteriormente puedan ser descubiertos como de su propiedad.
POR TANTO:
De conformidad, con el dictamen de los señores Fiscales, cuyos fundamentos se reproducen FALLAMOS a nombre de la Nación, y con el criterio de conciencia que la ley nos ha concedido, que han incurrido en ilícito enriquecimiento Augusto B. Leguía, Augusto Leguía Swayne, José Leguía Swayne y Juan Leguía Swayne; fijamos en veinticinco millones de soles oro el monto de la responsabilidad monetaria que conjuntamente les afecta; ordenamos su restitución al Estado, en la cantidad que sea posible, previo el pago de los créditos preferenciales respectivos; y establecemos que los procesados serán responsables económicamente por la cantidad que quedare insatisfecha; disponemos se saque copia certificada de los documentos que forman el anexo “B”, referente a las casas de juego y tolerancia, y se remita al Tribunal Correccional, para los efectos del juicio penal correspondiente, en armonía con lo dispuesto en la última parte del artículo treintisiete del Estatuto-Ley; y mandamos pase este expediente y sus anexos junto con los créditos presentados por los acreedores, a la primera Sala de este Supremo Tribunal, para los efectos del citado artículo treintisiete, parte primera. Carlos Augusto Pásara; Manuel A. Sotil; Enrique F. Maura; Daniel Desmaisson; Alberto Panizo S.; Juan F. Mendoza. Secretario.
CERTIFICO, que el voto de los señores Vocales, Capitanes Desmaisson y Panizo es en todo conforme, excepto en cuanto a la cantidad del enriquecimiento ilícito que la estiman en cincuenta millones de soles oro- Mendoza. Secretario.
Nosotros tenemos que señalar que hay igualdad en los textos cotejados tanto del Libro del Tribunal como del “Fallo” publicado por el Diario “Libertad”, Año I, N° 113, pág. 3, Lima, jueves 8 de enero de 1931.
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Cronología
1930
Levantamiento en Arequipa: 22-08.
Dimisión: 25-08.
Aterriza en Lima, el Cdnte. Sánchez: 27-08.
Dispone la captura de Leguía: 27-08.
Sánchez asume el poder: 28-08.
Acusación política: 28-08.
Preso en el Panóptico (Penitenciaría de Lima): 3-09.
Investigación y actuaciones fiscales sin asistencia de abogado.
Inicio del proceso contra Leguía. Instructiva: 17-09. (Primera y última declaración solicitada al encausado).
Leguía recién pudo llamar a su abogado, Alfonso Benavides Loredo: 30-10.
Dificultades para ejercer la defensa y prisión para el abogado.
Acusación de los fiscales Carlos Zavala y Loaiza y Fernando Palacios: diciembre 1930.
1931
“Refutación del Dictamen de los Fiscales” por Benavides: 2-01.
Esta brillante defensa fue publicada por El Comercio: 6-01.
Sentencia de la Segunda Sala del Tribunal de Sanción Nacional: 7-01.
Fallo que nunca se le comunicó oficialmente y por escrito ni al encausado ni al abogado defensor.
Sentencia publicada en el diario “Libertad”: 8-01.
Se agrava Leguía, ante la indiferencia de sus captores.
Traslado al Hospital Naval de Bellavista: 16-11.
1932
Leguía es operado: 5-02.
Falleció: 6-02. Hora: 2.39 a.m.
Publicación en el diario La Crónica: 6-02.
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(*) Revista Peruana de Derecho Público, Año 10, N° 19. Julio-Diciembre 2009. Pp. 157-164. Publicación que dirige el jurista y constitucionalista, maestro universitario, Domingo García Belaunde.
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Caso Leguía
Murió sin condena penal pero tuvo sentencia moral y económica (*)
(Publicado en Jurídica N° 350, DE 12-04-2011)
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y por la U. Central de Venezuela (UCV)
Magíster en Derecho penal. Postgrados en historia y en Ciencias de la comunicación
Profesor de Historia del Derecho Peruano en la UIGV.
El ex-presidente de la República Augusto Bernardino Leguía y Salcedo (Lambayeque1863-Callao1932) desempeñó la primera magistratura del país en dos etapas diferentes. La primera de 1908 a 1912; y, la segunda, de 1919 a 1930.
PRIMER GOBIERNO
Su primer mandato (1908-1912) solo podría ser cuestionado porque estuvo henchido de su fuerte personalidad y severo autoritarismo. Actitud antidemocrática que nuestro desmemoriado pueblo pronto olvidó, por lo que le volvió a elegir en 1919. Asimismo, los peruanos de entonces, ignoramos o no quisimos reparar en las sentencias históricas formuladas desde el gran historiador greco-romano Polibio (200-125 a.C.), en el sentido de que: “la experiencia sirve para pronosticar el futuro por conjeturas de lo pasado” hasta las expresadas, casi en el mismo sentido, de los historiadores y filósofos italianos Juan Bautista Vico (1668-1744) y Benedetto Croce (1866-1952), de que los pueblos que olvidan su historia están condenados a repetirla.
MANDATOS POSTERIORES
La segunda etapa comprende tres períodos presidenciales que la historia se ha encargado de identificarla como “el Oncenio”. Son 11 años de gobierno (1919-1930) de la mayor corrupción, ilegalidad, dictadura, iniquidad que la historia patria registró desde nuestra independencia nacional, es decir, desde 1821 hasta 1919. Superó con creces las ilicitudes y corrupciones de las administraciones de los generales Agustín Gamarra Messia y Rufino Echenique Benavente. Aún respecto de este último, cuyo mandato presidencial de 1851 a 1854 se vio coronado por la dilapidación del erario nacional, cuando todavía el Perú contaba con los recursos del guano de la isla.
El estudio, análisis e interpretación tanto del Oncenio leguiista como del arbitrario y abusivo proceso al que fue sometido el ex-dictador, ya lo hemos trabajado y publicado (Vid. Jurídica N° 223 y N° 264, de 4-11-2008 y 18-08-2009, respectivamente). Ello nos releva de mayor reiteración. En todo caso, el propósito de este artículo es dejar claramente establecido la condición jurídica en la que falleció Leguía, habida cuenta que, queriéndolo o no, se ha incurrido en error o tergiversación de la realidad, ora por carecer de fuentes directas precisas, ora por falta de seriedad en la investigación histórica, ora por escribir con facilidad pero sin rigurosidad precisando los conceptos, ora por desconocimiento, ora por atender a intereses creados, etc.
TRIBUNAL DE SANCIÓN NACIONAL (NO PENAL)
En concreto, Leguía fue sentenciado el 7 de enero de 1931, por la Segunda Sala del Tribunal de Sanción Nacional. La sentencia fue de carácter moral y económico. Se le impuso la obligación de devolver al Fisco 25 millones de soles oro y, asimismo, se dispuso que el expediente se remita al Tribunal Correccional para los efectos del juicio penal correspondiente, de acuerdo con la legislación pertinente. Pues bien, en este contexto, el aludido fallo se limitó a resolver el ilícito enriquecimiento del ex–dictador y sus hijos, y los sancionó a la devolución del dinero indebidamente ganado, apropiado o hurtado, Empero, de ninguna manera fue una condena penal, pues, no hubo expresa disposición de privación de la libertad, la cual solo podía ser restringida por el mencionado Tribunal Correccional. De tal manera que, strictu sensu, la detención de Leguía era ilegal e inconstitucional por carecer de mandato judicial estando solo vigente la orden militar de su captor que contaba con el respaldo popular.
En este orden de ideas, hay que precisar que a la fecha no existe en archivo alguno, expediente y/o documento que acredite que hubo continuación del proceso seguido en el Tribunal de Sanción Nacional en el Tribunal Correccional. Por lo menos, nosotros lo hemos buscado hasta agotarnos y no lo hemos encontrado al igual que otros ilustres colegas.
El juicio penal fue esperado y exigido sin cesar tanto por Leguía como por su abogado defensor, Alfonso Benavides Loredo (1893-1939). De ahí que, según Benavides, más de una vez, el ex –dictador expresó: “Ni se me quiere oír, ni se me condena”, tal como aparece en las declaraciones dadas por él al fallecimiento del ex–presidente (Vid. La Crónica, de 6-02-1932).
INVESTIGACIÓN HISTÓRICO-JURIDICA
Con la precisión del investigador acucioso y de la búsqueda del dato certero, nuestro colega, maestro y amigo, Domingo García Belaunde (Lima, n. 1944), nos informó de la sentencia del Tribunal de Sanción Nacional, del 7-01-1931. Ella había sido publicada al día siguiente en el diario Libertad, Año I, N° 113, p. 3 (Jueves, 8-01-1931). Le fue alcanzada por el juez penal Eduardo Contreras Morosini (Lima, n. 1945), con quien, dicho sea de paso, estudiamos en la PUCP. Sentencia de la que da razón, muy brevemente, el historiador Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), en su magistral e inigualable Historia de la República. Y, asimismo, originalmente, lo hizo Alfonso Benavides Correa (1924-2005), en el opúsculo que publicó en 1952 en homenaje a su padre, el defensor de Leguía (Vid. Leguía. Defensa Jurídica de Don Augusto ante el Tribunal de Sanción por Alfonso Benavides Loredo. Lima. 1952).
En los años 60 conocimos a Benavides Correa y él, obviamente, sabía de la existencia de la sentencia en mención, pero no conocía el íntegro de su contenido. Sobre ella conversamos y especulamos muchas veces. La buscamos y no la pudimos hallar, al par que Alfonso (hijo) afirmaba entonces que Leguía había muerto sin ser condenado. Quizá, faltó la precisión de “condena penal”, habida cuenta que todos teníamos la certeza de “la sentencia moral y económica” dictada por la Segunda Sala del Tribunal de Sanción Nacional, tal como ya hemos afirmado.
Con la copia de esta sentencia moral y económica, quisimos comprobar la validez de la fuente indirecta (diario Libertad) y nos pusimos a buscar, por segunda vez, en los archivos del Estado. En esta última oportunidad, a tanta insistencia y presión, tuvimos mayor suerte. En el Archivo General de la Nación sólo se nos mostró un ejemplar manuscrito que lleva por título “Libro del Tribunal de Sanción Nacional 1931”, en el cual hay una trascripción de unas pocas sentencias entre las que se encuentra la de Leguía. La mayor parte del libro está en blanco y solo lleva la firma del secretario del Tribunal, Juan F. Mendoza, quien da fe de lo que ahí está escrito. No hay expedientes ni otros documentos. El tiempo, las mudanzas, unas manos habilidosas o intereses creados se han encargado de ubicar en el limbo a este proceso penal que quedó interrumpido por la muerte del ex-dictador perseguido y vilipendiado por otro dictador, su implacable persecutor, pero antiguo adulón, comandante Luis Miguel Sánchez Cerro (Piura 1889-Lima 1933), quien falleció un año después de su víctima.
A continuación la trascripción textual e íntegra de la aludida sentencia, en cuya parte del fallo queda en evidencia que faltaba el juicio penal correspondiente.
TRIBUNAL DE SANCIÓN NACIONAL
Segunda Sala
Secretaría
Lima, siete de enero de mil novecientos trintiuno.
Vistos los procesos acumulados seguidos contra Don Augusto B. Leguía, ex–presidente de la República y sus hijos Augusto, José y Juan Leguía Swayne, y los traídos que se devolverán, de los que resulta: que remitida por el Ministerio de Gobierno la lista de los encausados por enriquecimiento ilícito en las que figuran los anteriormente nombrados, se abrió contra éstos los procesos respectivos, los que seguidos en sus debidos trámites, y observadas las reglas del Decreto-Ley de veintiocho de octubre último, y atendiendo a la estrecha relación de las actividades de los encausados en lo concerniente al enriquecimiento ilícito que se juzga, ha sido necesaria la acumulación de los procesos iniciados contra ellos, a fin de dar unidad a la apreciación de la responsabilidad, toda vez que ésta surge de los mismos hechos en que los encausados han tenido casi siempre participación conjunta, y cuyo mérito procesal no debe fraccionarse; que prestada la declaración por los encausados presentes, Augusto B. Leguía y Juan Leguía Swayne se declaró rebelde a los ausentes Augusto y José Leguía Swayne, por no haber comparecido oportunamente por sí o por medio de apoderado o defensor, que emitido el dictamen fiscal correspondiente, se corrió traslado a los encausados por el término de ocho días habiendo absuelto el trámite de defensa únicamente el abogado de Augusto B. Leguía, y vencido dicho término quedan los procesos expeditos para sentenciar: y CONSIDERANDO:
1) – Que la abundante prueba reunida en los respectivos autos y anexos patentiza que los procesados Juan, Augusto y José Leguía Swayne han aprovechado de concesiones, contratos, comisiones, primas, etc, etc, por concepto de los cuales han obtenido ingentes sumas de dinero mermados al erario nacional.
2) – Que las infinitas y diversas participaciones que se han adjudicado dichos procesados aparecen en primera línea las primas o comisiones recibidas por los Empréstitos Nacionales, por los negociados de “Sasape” y “La Molina”, por la explotación del juego en la República, por la venta del opio y demás estupefacientes, por los privilegios y monopolios para la explotación del petróleo y sus derivados, venta de explosivos y otros materiales y la construcción de los más onerosos caminos y carreteras.
3) – Que la responsabilidad del ex – mandatario Augusto B. Leguía, en todos estos negociados queda asimismo demostrada con las pruebas palpables sobre el carácter de esas especulaciones o contratos en que, contrariando los principios de orden moral y jurídico, ha intervenido ya directamente o por medio de terceras personas, en ventas o compras como las ya indicadas de las haciendas “La Molina” y “Sasape”; en contratos de obras públicas como la del nuevo Palacio de Justicia a cargo de Gildred & Co; en concesiones de terrenos de montaña, petroleras, carreteras, viniendo a aumentar su indebido enriquecimiento los giros hechos en sus cuentas corrientes de los Bancos de esta capital por más de dos millones de soles cuyo aprovechamiento en su favor o el de sus familiares y obsequios a terceras personas, con fincas construidas por su orden, queda especificada en sus talonarios de cheques correspondientes sólo a los últimos cinco años.
4) – Que después de producido el dictamen fiscal se trae a este Tribunal nueva prueba de oscuras operaciones comerciales y es la referente a los cheques girados al portador por Rosa E. Chiri, mujer de Arturo Cisneros, rematistas de las casas de juego y tolerancia, por valor de cincuentitrés mil y sesentidos mil soles respectivamente y endosados por don Lisandro Quezada Caisson, al Banco del Perú y Londres, con fecha quince de mayo de mil novecientos treinta, quien en esa misma fecha mueve ese abono en un cheque por noventiocho mil soles a la orden del referido Banco que hace ingresar en la cuenta particular de Augusto B. Leguía, como precio de bonos allí pignorados.
5) – Que el ejercicio indebido que hacía Augusto B. Leguía de la autoridad suprema no sólo se descubre en la forma y circunstancias que quedan enumeradas sino que aparece aún más en sus actividades comerciales con las instituciones de crédito de las cuales obtenía prestamos que no hubieran sido concebidos a ningún particular, pues según afirmación de su abogado con algunos tan contrarios a los principios que rigen estas operaciones que si se liquidara, por ejemplo, la sociedad agrícola e industrial de Cañete se irrogaría una pérdida de dos millones de soles a los acreedores, al haberse facilitado más de cuatro millones de soles por bienes que estaban muy lejos de responder a ese valor.
6) – Que igualmente persuade del desconocimiento en que vivió el ex mandatario de los más elementales deberes que le correspondían al conocerse los descuentos constantes que hacía de su firma en letras y pagarés ante esas mismas instituciones bancarias, con mengua indiscutible de la alta función que desempeñaba.
7) – Que tal situación resulta aún más agravada al saberse que especuló con valores del Estado, como deuda interna del siete por ciento y deuda de amortización del uno por ciento, cuyas fluctuaciones dependen en lo absoluto del poder administrativo; y que garantizó con estos valores muchas de las operaciones bancarias, dejando impagas y sin resguardo otras en que dieron fe a su firma.
8) – Que nuestro criterio se afirma al conocer por las comunicaciones, cartas, cablegramas que corren en los archivos de Juan Leguía, la evidente relación y concomitancia de este procesado con los banqueros y prestamistas del Perú señores Seligman And Company, sobre las fuertes primas y comisiones que por concepto de los empréstitos nacionales percibía, participaciones acrecentadas con daño evidente de la nación al haber alejado por este interés la concurrencia de otros banqueros que hubiera permitido aprovechar las propuestas más liberales y de tipos de descuento más favorables sin necesidad de entregar en garantía las más saneadas rentas de la República.
9) – Que todos esos negociados o contratos no han podido ser alentados sino por un afán de lucro inmoderado, además del de aportar sumas al erario para subvenir y mantener la desatentada política de derroches que ha dejado exhausta la hacienda nacional.
10) - Que la inescrupulocidad en el manejo de las rentas nacionales, puestas de manifiesto como nunca hubiera sido dable imaginar en documentos, escrituras, cartas, etc fue de tal naturaleza que sólo así se explica actos notorios, entre otros muchos como los de cancelación del contrato Dreyfus siendo Leguía apoderado de esa firma, la entrega de la administración del correo a la Compañía Marconi, y venta a perpetuidad de los ferrocarriles de la República a la Peruvian Corporation – precisamente por quien mantenía en los presupuestos partidas enormes para construcciones ferrocarrileras – y arreglos y liquidación del guano con la misma compañía.
11) - Que si no es posible fijar de manera precisa y matemática el monto del enriquecimiento ilícito de los encausados porque no hay medio de apreciar e investigar en esa forma la multitud de primas y comisiones percibidas, que por propia naturaleza escapan a todo control, como tampoco de determinar las sumas dilapidadas en la vida dispendiosa que llevaron o en las especulaciones a que se dedicaron, cabe llegar a una suma aproximada globalmente por la efectiva solidaridad que ha existido entre los cuatro procesados, respondiendo a los distintos renglones contenidos en los anteriores considerandos como a los enormes gastos hechos por esas personas, y a los informes de los contadores, no puede dejar de alcanzar a la cantidad de veinticinco millones de soles oro.
12) - Que nada disminuye o destruye la calificación del enriquecimiento ilícito que dejamos establecidas, la situación de insolvencia en que se presentan los procesados, porque es lógico suponer que ocultan grandes capitales en valores o en depósitos en el extranjero o que han dilapidado en operaciones ruinosas el dinero extraído a la nación, debiendo en cualquiera de estos supuestos condenárseles a reintegrarlo con los bienes embargados e incautados o con los que posteriormente puedan ser descubiertos como de su propiedad.
POR TANTO:
De conformidad, con el dictamen de los señores Fiscales, cuyos fundamentos se reproducen FALLAMOS a nombre de la Nación, y con el criterio de conciencia que la ley nos ha concedido, que han incurrido en ilícito enriquecimiento Augusto B. Leguía, Augusto Leguía Swayne, José Leguía Swayne y Juan Leguía Swayne; fijamos en veinticinco millones de soles oro el monto de la responsabilidad monetaria que conjuntamente les afecta; ordenamos su restitución al Estado, en la cantidad que sea posible, previo el pago de los créditos preferenciales respectivos; y establecemos que los procesados serán responsables económicamente por la cantidad que quedare insatisfecha; disponemos se saque copia certificada de los documentos que forman el anexo “B”, referente a las casas de juego y tolerancia, y se remita al Tribunal Correccional, para los efectos del juicio penal correspondiente, en armonía con lo dispuesto en la última parte del artículo treintisiete del Estatuto-Ley; y mandamos pase este expediente y sus anexos junto con los créditos presentados por los acreedores, a la primera Sala de este Supremo Tribunal, para los efectos del citado artículo treintisiete, parte primera. Carlos Augusto Pásara; Manuel A. Sotil; Enrique F. Maura; Daniel Desmaisson; Alberto Panizo S.; Juan F. Mendoza. Secretario.
CERTIFICO, que el voto de los señores Vocales, Capitanes Desmaisson y Panizo es en todo conforme, excepto en cuanto a la cantidad del enriquecimiento ilícito que la estiman en cincuenta millones de soles oro- Mendoza. Secretario.
Nosotros tenemos que señalar que hay igualdad en los textos cotejados tanto del Libro del Tribunal como del “Fallo” publicado por el Diario “Libertad”, Año I, N° 113, pág. 3, Lima, jueves 8 de enero de 1931.
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Cronología
1930
Levantamiento en Arequipa: 22-08.
Dimisión: 25-08.
Aterriza en Lima, el Cdnte. Sánchez: 27-08.
Dispone la captura de Leguía: 27-08.
Sánchez asume el poder: 28-08.
Acusación política: 28-08.
Preso en el Panóptico (Penitenciaría de Lima): 3-09.
Investigación y actuaciones fiscales sin asistencia de abogado.
Inicio del proceso contra Leguía. Instructiva: 17-09. (Primera y última declaración solicitada al encausado).
Leguía recién pudo llamar a su abogado, Alfonso Benavides Loredo: 30-10.
Dificultades para ejercer la defensa y prisión para el abogado.
Acusación de los fiscales Carlos Zavala y Loaiza y Fernando Palacios: diciembre 1930.
1931
“Refutación del Dictamen de los Fiscales” por Benavides: 2-01.
Esta brillante defensa fue publicada por El Comercio: 6-01.
Sentencia de la Segunda Sala del Tribunal de Sanción Nacional: 7-01.
Fallo que nunca se le comunicó oficialmente y por escrito ni al encausado ni al abogado defensor.
Sentencia publicada en el diario “Libertad”: 8-01.
Se agrava Leguía, ante la indiferencia de sus captores.
Traslado al Hospital Naval de Bellavista: 16-11.
1932
Leguía es operado: 5-02.
Falleció: 6-02. Hora: 2.39 a.m.
Publicación en el diario La Crónica: 6-02.
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(*) Revista Peruana de Derecho Público, Año 10, N° 19. Julio-Diciembre 2009. Pp. 157-164. Publicación que dirige el jurista y constitucionalista, maestro universitario, Domingo García Belaunde.
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Historia del Derecho Civil peruano, siglos XIX y XX
BIBLIOIURIS
Historia del Derecho Civil peruano, siglos XIX y XX
CARLOS RAMOS NÚÑEZ
Tomo VI. El Código de 1936.
Volumen 3. El bosque institucional
Fondo Editorial de la PUCP
Lima 2011. 428 pp.
(Publicado en Jurídica N° 348, de 29-03-2011)
El Fondo Editorial de la PUCP entrega a la comunidad jurídica nacional el nuevo aporte del ilustre iushistoriador peruano y destacado profesor de la Facultad de Derecho de la PUCP, Carlos Augusto Ramos Núñez (Arequipa, n. 1960), sobre el Código Civil de 1936. Volumen 3 del sexto tomo, que es parte de esa enciclopédica obra que titánicamente viene elaborando este jurista e historiador cuyo reconocimiento ya traspasó las fronteras del país. Nunca antes se había escrito tanto sobre la historia del Derecho peruano, en general, y, menos aún, del Derecho civil, en particular. Empero, lo más importante, es que se ha investigado, analizado, interpretado y comparado códigos, leyes y producción jurídica de los gestores y autores de esta especialidad de nuestro derecho republicano.
DESCUBRIENDO IRONÍAS
En este libro, Ramos Núñez pone sobre el tapete una serie de situaciones y/o enfoques que cuestionan y, posiblemente, anularán muchas interpretaciones antojadizas o interesadas sobre el Código civil de 1936. Por ejemplo, siempre se ha afirmado que este código fue de carácter patrimonialista e individualista, y, por eso, con la Constitución Política de 1979, se requería de un nuevo corpus iuris que estuviera acorde con esa Carta fundamental. Esto es, que sea un código humanista y democrático. Pues bien, sucede que la investigación iushistórica –basada en fuentes directas disponibles– arroja otra interpretación.
En efecto, Carlos Augusto, con la sinceridad y honestidad del investigador científico social que le caracteriza, nos da a conocer que los principales miembros de la Comisión Reformadora del Código Civil Peruano de 1852 (creada por Supremo Decreto de 26-08-1922) vieron con simpatía y adhirieron las ideas socialistas de la época y las incorporaron en el Código civil de 1936, atenuando de manera sustancial el liberalismo económico reinante en el mundo occidental. Esto, no obstante que los comisionados nombrados por el gobierno autocrático –todavía no había incurrido en dictadura– de Augusto Bernardino Leguía y Salcedo, pertenecían a determinados círculos de poder político y económico exponentes de ese liberalismo, entre otros, Manuel Augusto Olaechea Olaechea (Lima 1880-1946); Alfredo Solf y Muro (Lambayeque 1872-Lima 1969); Pedro M. Oliveira (Lima 1882-Buenos Aires 1958); Juan José Calle (Lampa, Puno 1851-Lima 1929). Verdad histórica que, sin duda alguna, constituye una ironía.
Esta realidad, lleva a Ramos Núñez, afirmar: “Con lo que se comprueba que la ley, lo mismo que un código, no adquiere sentido en el momento de su formulación, sino en el momento que es interpretada y juzgada históricamente. Y si para los codificadores del código civil de 1984, el código derogado del año 1936 era un código patrimonialista e individualista; para nosotros, sobre la base de las fuentes disponibles, no lo fue.”
Esta dramática aseveración la hace el autor de este libro sustentándose en las actas de las sesiones de la comisión revisora y “en las consultas emitidas que condujeron a la promulgación del que es considerado por gran parte de los entendidos como el código civil más importante de la historia del Perú”. Qué duda cabe, que estas son la principal fuente histórico-jurídica directa e inmediata para trabajar este tema y llegar a tan drástica conclusión que cambiará, estamos seguros, la vieja historia del Código civil de 1936. Todo ello, dentro del concepto de la relatividad del conocimiento histórico.
Las actas contienen los debates sostenidos por los comisionados para aprobar instituciones jurídicas progresistas que el Código civil de 1936 las incorporó, como, sostener “una postura proclive a la defensa del débil que recorre la estructura de la obra legislativa, que va de la mano con ese concepto. El abuso del derecho, el judicial review, que alcanzaría un valor inusitado en tierras latinoamericanas como un instrumento de defensa contra las dictaduras y sus actos arbitrarios; el concepto de interés público como un freno al criterio (principio decimonónico) del ius utendi, fruendi et abutendi calaron en el legislador y en los estudiosos en general “, sentencia Ramos Núñez.
EL AUTOR
Es profesor e investigador de Historia del derecho en la PUCP y del Doctorado en derecho en la Universidad de Buenos Aires. Actualmente es subdirector del Instituto Riva-Agüero. Miembro correspondiente de la Real Academia de Historia de Madrid, y, asimismo, de las academias peruanas de Derecho e Historia. También es Visiting Acholar de Robbins Collection de la Universidad California (Berkeley) y del Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo en Francfort, y otras instituciones más.
De otro lado, autor de varios libros que han sido distinguidos, como la propia Historia del Derecho Peruano, siglos XIX y XX, que recibió el premio internacional Ricardo Zorraquín Becú. Todo ellos son, en verdad, de consulta obligatoria por parte de un buen estudiante de derecho, de un eficiente abogado o juez y fiscal en sus tres niveles, y con mayor razón de todos aquellos que quieren llegar a lo excelso de maestro o jurista.
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Historia del Derecho Civil peruano, siglos XIX y XX
CARLOS RAMOS NÚÑEZ
Tomo VI. El Código de 1936.
Volumen 3. El bosque institucional
Fondo Editorial de la PUCP
Lima 2011. 428 pp.
(Publicado en Jurídica N° 348, de 29-03-2011)
El Fondo Editorial de la PUCP entrega a la comunidad jurídica nacional el nuevo aporte del ilustre iushistoriador peruano y destacado profesor de la Facultad de Derecho de la PUCP, Carlos Augusto Ramos Núñez (Arequipa, n. 1960), sobre el Código Civil de 1936. Volumen 3 del sexto tomo, que es parte de esa enciclopédica obra que titánicamente viene elaborando este jurista e historiador cuyo reconocimiento ya traspasó las fronteras del país. Nunca antes se había escrito tanto sobre la historia del Derecho peruano, en general, y, menos aún, del Derecho civil, en particular. Empero, lo más importante, es que se ha investigado, analizado, interpretado y comparado códigos, leyes y producción jurídica de los gestores y autores de esta especialidad de nuestro derecho republicano.
DESCUBRIENDO IRONÍAS
En este libro, Ramos Núñez pone sobre el tapete una serie de situaciones y/o enfoques que cuestionan y, posiblemente, anularán muchas interpretaciones antojadizas o interesadas sobre el Código civil de 1936. Por ejemplo, siempre se ha afirmado que este código fue de carácter patrimonialista e individualista, y, por eso, con la Constitución Política de 1979, se requería de un nuevo corpus iuris que estuviera acorde con esa Carta fundamental. Esto es, que sea un código humanista y democrático. Pues bien, sucede que la investigación iushistórica –basada en fuentes directas disponibles– arroja otra interpretación.
En efecto, Carlos Augusto, con la sinceridad y honestidad del investigador científico social que le caracteriza, nos da a conocer que los principales miembros de la Comisión Reformadora del Código Civil Peruano de 1852 (creada por Supremo Decreto de 26-08-1922) vieron con simpatía y adhirieron las ideas socialistas de la época y las incorporaron en el Código civil de 1936, atenuando de manera sustancial el liberalismo económico reinante en el mundo occidental. Esto, no obstante que los comisionados nombrados por el gobierno autocrático –todavía no había incurrido en dictadura– de Augusto Bernardino Leguía y Salcedo, pertenecían a determinados círculos de poder político y económico exponentes de ese liberalismo, entre otros, Manuel Augusto Olaechea Olaechea (Lima 1880-1946); Alfredo Solf y Muro (Lambayeque 1872-Lima 1969); Pedro M. Oliveira (Lima 1882-Buenos Aires 1958); Juan José Calle (Lampa, Puno 1851-Lima 1929). Verdad histórica que, sin duda alguna, constituye una ironía.
Esta realidad, lleva a Ramos Núñez, afirmar: “Con lo que se comprueba que la ley, lo mismo que un código, no adquiere sentido en el momento de su formulación, sino en el momento que es interpretada y juzgada históricamente. Y si para los codificadores del código civil de 1984, el código derogado del año 1936 era un código patrimonialista e individualista; para nosotros, sobre la base de las fuentes disponibles, no lo fue.”
Esta dramática aseveración la hace el autor de este libro sustentándose en las actas de las sesiones de la comisión revisora y “en las consultas emitidas que condujeron a la promulgación del que es considerado por gran parte de los entendidos como el código civil más importante de la historia del Perú”. Qué duda cabe, que estas son la principal fuente histórico-jurídica directa e inmediata para trabajar este tema y llegar a tan drástica conclusión que cambiará, estamos seguros, la vieja historia del Código civil de 1936. Todo ello, dentro del concepto de la relatividad del conocimiento histórico.
Las actas contienen los debates sostenidos por los comisionados para aprobar instituciones jurídicas progresistas que el Código civil de 1936 las incorporó, como, sostener “una postura proclive a la defensa del débil que recorre la estructura de la obra legislativa, que va de la mano con ese concepto. El abuso del derecho, el judicial review, que alcanzaría un valor inusitado en tierras latinoamericanas como un instrumento de defensa contra las dictaduras y sus actos arbitrarios; el concepto de interés público como un freno al criterio (principio decimonónico) del ius utendi, fruendi et abutendi calaron en el legislador y en los estudiosos en general “, sentencia Ramos Núñez.
EL AUTOR
Es profesor e investigador de Historia del derecho en la PUCP y del Doctorado en derecho en la Universidad de Buenos Aires. Actualmente es subdirector del Instituto Riva-Agüero. Miembro correspondiente de la Real Academia de Historia de Madrid, y, asimismo, de las academias peruanas de Derecho e Historia. También es Visiting Acholar de Robbins Collection de la Universidad California (Berkeley) y del Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo en Francfort, y otras instituciones más.
De otro lado, autor de varios libros que han sido distinguidos, como la propia Historia del Derecho Peruano, siglos XIX y XX, que recibió el premio internacional Ricardo Zorraquín Becú. Todo ellos son, en verdad, de consulta obligatoria por parte de un buen estudiante de derecho, de un eficiente abogado o juez y fiscal en sus tres niveles, y con mayor razón de todos aquellos que quieren llegar a lo excelso de maestro o jurista.
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Conciencia lingüística y jurídica contra el término “operador del derecho”
Artículo publicado en Jurídica N° 345, de 8-03-2011
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV)
Postgrados en derecho, historia y ciencias de la comunicación
Profesor de Historia del derecho en la UIGV.
Nuestro frontal ataque contra el uso y abuso del término “operador del derecho” y “operador de la justicia” ha ido calando en destacados abogados, fiscales, jueces y juristas, quienes han tomado conciencia del perjuicio que puede ocasionar a la fácil interpretación que se le está dando al ejercicio del derecho, esto es, en los quehaceres de todos quienes estamos vinculados y relacionados con el ordenamiento jurídico, tanto nacional como internacional. Y es que si somos operadores –función netamente manual, mecánica, operativa– no necesitamos estudiar, pensar, reflexionar, interpretar las leyes, la jurisprudencia y la doctrina, para aplicarla inteligente (racional) y adecuadamente a cada caso que es distinto uno del otro.
Qué duda cabe que este trabajo netamente intelectual es y sería imposible hacerlo mediante el seguimiento riguroso de las pautas de un manual que te señala paso a paso como instalar o iniciar el funcionamiento de una máquina o aparato mecánico-eléctrico cualquiera. En efecto, no se requiere de ningún raciocinio o interpretación para usar esos manuales técnicos o menos técnicos, sino, simple y llanamente, seguir las pautas que ellos te indican para lograr con éxito el final esperado. Ese es un operario que se limitó a seguir el camino que el manual le indicaba.
Sinceramente, creemos que si ejercer el derecho y/o impartir justicia es aplicar un manual como para hacer andar una máquina, entonces, por gusto vamos a la universidad tantos años y estudiamos las Constituciones, los códigos y las leyes, las teorías y doctrinas, analizamos y comparamos ordenamientos jurídicos y también casos, etc. Entonces, bastaría con copiar o transcribir textualmente el contenido de los artículos de las normas o su escaso entendimiento literal, igual como lo hacen los “tinterillos”, vale decir, prima la praxis, el hacer mecánico de las cosas. Es por eso que rechazamos los términos en cuestión. Pensamos y sentimos que defender causas justas y aún las no justas e impartir justicia, es mucho más que ser un “operario”.
Es en este contexto que hemos levantado una cruzada en defensa del debido uso de nuestro idioma y en defensa de la cientificidad del derecho. Por eso repudiado el término “operador del derecho” u “operador de la justicia.” Sobre el particular, con el mismo sentir, han escrito, entre otros, Juan F. Monroy Gálvez, Carlos Augusto Ramos Núñez, Jaime Francisco Coaguila Valdivia y Edwin Figueroa Gutarra y nosotros. (1) Ramos Nuñez, apuntó: “el origen de la malhadada voz fue forjada hacia la década de 1970 como una traducción literal y mal comprendida de su símil inglés: operador legal”. Pues bien, en el common law, este operador es el “para legal”, el que asiste al abogado, al juez y al jurista. Es exactamente igual al “para médico”, que siendo ambos muy respetables no pretenden –en ese sistema legal– ser igual a los abogados o a los médicos. De ahí nuestro rechazo que sea aceptado en el sistema romano-germánico donde con esa voz se mete en el mismo saco a abogados, jueces, fiscales y juristas.
RESONANCIA INTERNACIONAL
Nuestro planteo traspasó las fronteras nacionales y generó inquietud para conocer cuál era la opinión en la comunidad jurídica en el país. Al respecto se le consultó al jurista y constitucionalista Domingo García Belaunde, quien expresó que era una buena intención –del autor de este artículo–, empero que, por costumbre (uso), se llegaría a imponer el término cuestionado y quizá hasta indebido, pero, así se dan las cosas, y puso como ejemplo el término “brasilero” que todo el mundo usa, cuando lo correcto era “brasileño.” Hoy, la Academia de la Lengua acepta ambos términos.
En verdad, no desconocemos lo que afirma nuestro buen amigo y maestro Domingo, habida cuenta que sabemos que el idioma es dinámico, cambiante, mutable, empero, los profesionales y gente culta debe, preferiblemente, mantener, en lo posible, la inmutabilidad de los signos, fundamentalmente, en las ciencias y disciplinas sociales, con la finalidad de evitar caer en la polisemia o multivocidad. Sin ninguna duda, al derecho no le beneficia en nada que incidamos en este mal, el cual ha sido y es la característica de nuestro quehacer. Ello, por el contrario, perjudica grandemente al derecho, habida cuenta que le resta consistencia científica. Esa es nuestra preocupación frente a quienes desean imponer el infeliz uso de “operador del derecho” u “operador de la justicia”, para referirse al abogado o al juez y fiscal, respectivamente.
RAZONES DEL RECHAZO
Nuestro ilustre y querido profesor Luis Jaime Cisneros Vizquerra (1921-2011) nos enseñó en el primer año de Letras, en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), los principios del sistema de la lengua que había estudiado y desarrollado el lingüista suizo, Ferdinand de Saussure (Ginebra 1857-1913), considerado el fundador de la lingüística moderna.
Saussure, señaló que por el principio de mutabilidad se comprobó que “el sistema de la lengua no permanece a lo largo del tiempo”, esto es, que “las relaciones significado-significante sufren alteraciones con el transcurrir de la historia social”. En este sentido, “la sociedad usa la lengua de manera irreflexiva” y no se pregunta si es el signo más conveniente a usar y solo lo usan, “provocando involuntariamente la mutación de los signos.”
Qué duda cabe que esta es una constante histórica –de ahí que Saussure lo tomó como principio–, empero, se da en el habla popular, usando los signos de manera irreflexiva, sin pensar, y solo porque es, quizá, modernizante. Este craso error no debería producirse en el lenguaje profesional, científico, académico, etc., como se viene dando con este término de “operador”. Debe quedar claro que, obviamente, no subestimamos la labor del operario, pero consideramos que no es el término más apropiado para significar y/o identificar el quehacer de actividades dignas y dignificantes como es el ejercicio de la abogacía y hasta la sublime o divina acción de juzgar a otros hombres.
De ahí que, más bien, proponemos, aplicar el principio de inmutabilidad, desarrollado también por el mismo Saussure. Se trata, como el nombre lo indica, que los signos se mantengan estables –de manera sincrónica–, que sin duda alguna facilitará el mejor y mayor entendimiento entre todos. Esto es, seguir utilizando los signos de abogado, juez, fiscal, etc. de acuerdo con lo que a cada uno le corresponda. Es y será mejor para el derecho, la justicia y para todos los que estamos vinculados y relacionados en el mundo jurídico.
LUIS JAIME CISNEROS
En uno de sus artículos escribió: “Cervantes nos dejó la obligación de continuar siendo creadores en el ejercicio de la lengua y ciertamente debe sentirse en estos tiempos sorprendido al comprobar con cuánta porfía la lengua española sufre, aquí y allá, censurable desatención y estropicio constante. No es fácil saborearla en puridad en los periódicos, es infrecuente hallar testimonios de armónica congruencia en la prosa oficial, no la comprobamos cultivada con esmero en la escuela, la maltratan en forma estridente los locutores de la radio y la televisión.”
“Deber de nosotros es defenderla de confusiones y malentendidos, propiciar el buen uso, censurar el manejo indebido de cultismos.” (2) Ojalá, podamos cumplir con su deseo.
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(1) MONROY GÁLVEZ, Juan F. Para “mi otro corazón”. Sobre Derecho, Proceso y otras angustias. Tomo I. Segunda edición corregida. Comunitas. Lima.2010. pp. 62-63 / RAMOS NÚÑEZ, Carlos Augusto. Historia de la Facultad de Derecho de la PUCP. Crónicas de Claustro 90 años. Fondo Editorial de la PUCP. Lima. 2009. pp. 21-22. “Antijurídicas para no repetir. Jerga legal e impropiedad lingüística“, en Jurídica N° 172, de 13-11-2007 / COAGUILA VALDIVIA, Jaime Francisco. “El tiempo no perdona a los hombres de justicia”, en Jurídica N° 276, de 20-11-2009 / FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “los jueces en el Estado constitucional”, en Jurídica N° 317, de 24-08-2010./ DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. La Ciencia del Derecho: del iusnaturalismo al positivismo jurídico. Cuadernos del Rectorado N° 17. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima 2009. p. 56. Además, en Jurídica N°s 101 y 102, de 4 y 11-07-2006. N° 162, de 4-09-2007, y N° 280, de 8-12-2009. “Estudiamos Derecho para no ser “operadores del Derecho”. Adicionalmente, en la edición diaria de El Peruano de 9-09-2008, p. 13.
(2) CISNEROS VIZQUERRA, Luis Jaime. Fragmento del artículo “¡Ah, el poder del lenguaje!”, en El Comercio, 21-04-1996 / El Dominical, Año 57, n° 43, Lima, 23-01-2011. p. 12.
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HOMENAJE
El Derecho en la UIGV
(Publicado en Jurídica N° 347, de 22 de marzo de 2011)
El derecho es una ciencia social normativa dinámica, que debe ir cambiando progresivamente con la finalidad de asegurar el mayor progreso y bienestar, así como la seguridad integral, en beneficio del ser humano. Cambio que debe otorgar estabilidad y confianza jurídica en la sociedad, con el propósito de alcanzar la paz general y el ambicionado bien común, como fin último del Estado. Y, ello, debe gestarse y realizarse –sin duda alguna– con profunda ética y normas morales orientadas a dignificar la profesión de abogado, quien, además, debe o debería dominar el mundo jurídico que abarca y es mucho más que el meramente legal o dominio del código y las leyes.
Esta es la nueva orientación del derecho en un mundo que ha privilegiado sabiamente los derechos fundamentales o llamados también humanos. De ahí que, las escuelas de leyes que están acorde con la modernidad, han retornado al iusnaturalismo enfocándolo dinámicamente y matizándolo con lo bueno del iuspositivismo. Esto, porque el positivismo jurídico de los siglos XIX y XX, hoy está de espaldas a la realidad social, económica y política de un orbe globalizado y más humano. Por eso, el resurgir de la ética, de la axiología, de la responsabilidad social, del ejercicio profesional responsable, no solo del derecho, sino también de las demás profesiones, etc.
EN LA UIGV
En los últimos años, la Universidad Inca Garcilaso de la Vega ha operado un cambio sustancial orientado con este pensar (Nuevos tiempos, nuevas ideas) gracias a la gestión de su rector, Luis Claudio Cervantes Liñán. En concreto, nos vamos a referir a la Facultad de Derecho, que dirige su decano Jesús Antonio Rivera Oré, quien, justamente, acaba de ser distinguido por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL), al otorgarle la máxima distinción, medalla “Vicente Morales y Duárez”, en homenaje a su trayectoria como jurista, maestro de derecho y reorganizador de esta importante unidad académica garcilasina.
En efecto, hay que reconocer que Rivera Oré ha puesto en un alto nivel a la Facultad de Derecho, ganando para ella, prestigio no solo en el ámbito nacional sino también en el exterior, tanto de América como de Europa. Ahí están los convenios suscritos con las escuelas de leyes de diversas universidades del mundo, la asistencia de los más preclaros juristas extranjeros a dictar diplomados, cursos y conferencias en el alma máter garcilasina del derecho, etc. Es obvio, que no podemos hacer un recuento de estos certámenes pero está en la memoria y en el recuerdo de quienes participamos en ellos.
RIVERA ORÉ
Jesús Antonio Rivera Oré, además de decano de la Facultad de Derecho de la UIGV, es el actual presidente del Capítulo Peruano de la Federación Interamericana de Abogados (FIA). Fue decano del Colegio de Abogados del Callao (1999-2000) y secretario de la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú, y en cuya función tuvo una destacada actuación en la famosa Declaración del Amazonas, suscrita en Iquitos (27-02-1999), por todos los decanos de colegios de abogados, quienes establecieron las pautas fundamentales para “la unidad nacional en defensa del Perú y su futuro”.
Rivera Oré es doctor en educación (1972) por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster en derecho empresarial (1996) por la Universidad de Lima. Doctor en derecho (2000) por la UIGV y con doctorado concluido en ciencia política (2010) por la Universidad Ricardo Palma. Ha participado en muchos certamen jurídicos nacionales e internacionales.
Asimismo, goza de gran experiencia profesional como abogado y directivo representando a los colegas de Callao y Lima. Se recuerda con singular complacencia la gran confianza y amistad que le dispensó el ilustre decano del CAL, César Augusto Mansilla Novella, al llevarle como miembro de su junta directiva. Posteriormente, ocupó otros cargos trabajando siempre en beneficio de los abogados. Inquietud que también llevó en los organismos internacionales donde representó al foro peruano.
Finalmente, Rivera Oré es miembro honorario de diferentes colegios de abogados del país y ha publicado varios libros de derecho que son referente obligatorios en la temática que ha tratado con cientificidad, precisión y claridad. Para su excelente labor al frente de la Facultad de Derecho de la UIGV, cuenta con un eficiente y eficaz plantel de profesores ordinarios y contratados. Entre los primeros, como principales, se encuentran: Pedro Zumaeta Muñoz, Raúl Valdez Roca, Félix Ascensión Ugarte, Dora Jorge Figueroa y Eduardo Molina Montoya. Como asociados: Javier Villavicencio Alfaro, Carlos Briceño Puente, Francisco José del Solar Rojas y Gaspar Álvarez Castillo. Como auxiliares: Clotilde Vigil Curo, Saúl Córdova Pacheco y Alcides García Sialer (F. del S.)
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV)
Postgrados en derecho, historia y ciencias de la comunicación
Profesor de Historia del derecho en la UIGV.
Nuestro frontal ataque contra el uso y abuso del término “operador del derecho” y “operador de la justicia” ha ido calando en destacados abogados, fiscales, jueces y juristas, quienes han tomado conciencia del perjuicio que puede ocasionar a la fácil interpretación que se le está dando al ejercicio del derecho, esto es, en los quehaceres de todos quienes estamos vinculados y relacionados con el ordenamiento jurídico, tanto nacional como internacional. Y es que si somos operadores –función netamente manual, mecánica, operativa– no necesitamos estudiar, pensar, reflexionar, interpretar las leyes, la jurisprudencia y la doctrina, para aplicarla inteligente (racional) y adecuadamente a cada caso que es distinto uno del otro.
Qué duda cabe que este trabajo netamente intelectual es y sería imposible hacerlo mediante el seguimiento riguroso de las pautas de un manual que te señala paso a paso como instalar o iniciar el funcionamiento de una máquina o aparato mecánico-eléctrico cualquiera. En efecto, no se requiere de ningún raciocinio o interpretación para usar esos manuales técnicos o menos técnicos, sino, simple y llanamente, seguir las pautas que ellos te indican para lograr con éxito el final esperado. Ese es un operario que se limitó a seguir el camino que el manual le indicaba.
Sinceramente, creemos que si ejercer el derecho y/o impartir justicia es aplicar un manual como para hacer andar una máquina, entonces, por gusto vamos a la universidad tantos años y estudiamos las Constituciones, los códigos y las leyes, las teorías y doctrinas, analizamos y comparamos ordenamientos jurídicos y también casos, etc. Entonces, bastaría con copiar o transcribir textualmente el contenido de los artículos de las normas o su escaso entendimiento literal, igual como lo hacen los “tinterillos”, vale decir, prima la praxis, el hacer mecánico de las cosas. Es por eso que rechazamos los términos en cuestión. Pensamos y sentimos que defender causas justas y aún las no justas e impartir justicia, es mucho más que ser un “operario”.
Es en este contexto que hemos levantado una cruzada en defensa del debido uso de nuestro idioma y en defensa de la cientificidad del derecho. Por eso repudiado el término “operador del derecho” u “operador de la justicia.” Sobre el particular, con el mismo sentir, han escrito, entre otros, Juan F. Monroy Gálvez, Carlos Augusto Ramos Núñez, Jaime Francisco Coaguila Valdivia y Edwin Figueroa Gutarra y nosotros. (1) Ramos Nuñez, apuntó: “el origen de la malhadada voz fue forjada hacia la década de 1970 como una traducción literal y mal comprendida de su símil inglés: operador legal”. Pues bien, en el common law, este operador es el “para legal”, el que asiste al abogado, al juez y al jurista. Es exactamente igual al “para médico”, que siendo ambos muy respetables no pretenden –en ese sistema legal– ser igual a los abogados o a los médicos. De ahí nuestro rechazo que sea aceptado en el sistema romano-germánico donde con esa voz se mete en el mismo saco a abogados, jueces, fiscales y juristas.
RESONANCIA INTERNACIONAL
Nuestro planteo traspasó las fronteras nacionales y generó inquietud para conocer cuál era la opinión en la comunidad jurídica en el país. Al respecto se le consultó al jurista y constitucionalista Domingo García Belaunde, quien expresó que era una buena intención –del autor de este artículo–, empero que, por costumbre (uso), se llegaría a imponer el término cuestionado y quizá hasta indebido, pero, así se dan las cosas, y puso como ejemplo el término “brasilero” que todo el mundo usa, cuando lo correcto era “brasileño.” Hoy, la Academia de la Lengua acepta ambos términos.
En verdad, no desconocemos lo que afirma nuestro buen amigo y maestro Domingo, habida cuenta que sabemos que el idioma es dinámico, cambiante, mutable, empero, los profesionales y gente culta debe, preferiblemente, mantener, en lo posible, la inmutabilidad de los signos, fundamentalmente, en las ciencias y disciplinas sociales, con la finalidad de evitar caer en la polisemia o multivocidad. Sin ninguna duda, al derecho no le beneficia en nada que incidamos en este mal, el cual ha sido y es la característica de nuestro quehacer. Ello, por el contrario, perjudica grandemente al derecho, habida cuenta que le resta consistencia científica. Esa es nuestra preocupación frente a quienes desean imponer el infeliz uso de “operador del derecho” u “operador de la justicia”, para referirse al abogado o al juez y fiscal, respectivamente.
RAZONES DEL RECHAZO
Nuestro ilustre y querido profesor Luis Jaime Cisneros Vizquerra (1921-2011) nos enseñó en el primer año de Letras, en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), los principios del sistema de la lengua que había estudiado y desarrollado el lingüista suizo, Ferdinand de Saussure (Ginebra 1857-1913), considerado el fundador de la lingüística moderna.
Saussure, señaló que por el principio de mutabilidad se comprobó que “el sistema de la lengua no permanece a lo largo del tiempo”, esto es, que “las relaciones significado-significante sufren alteraciones con el transcurrir de la historia social”. En este sentido, “la sociedad usa la lengua de manera irreflexiva” y no se pregunta si es el signo más conveniente a usar y solo lo usan, “provocando involuntariamente la mutación de los signos.”
Qué duda cabe que esta es una constante histórica –de ahí que Saussure lo tomó como principio–, empero, se da en el habla popular, usando los signos de manera irreflexiva, sin pensar, y solo porque es, quizá, modernizante. Este craso error no debería producirse en el lenguaje profesional, científico, académico, etc., como se viene dando con este término de “operador”. Debe quedar claro que, obviamente, no subestimamos la labor del operario, pero consideramos que no es el término más apropiado para significar y/o identificar el quehacer de actividades dignas y dignificantes como es el ejercicio de la abogacía y hasta la sublime o divina acción de juzgar a otros hombres.
De ahí que, más bien, proponemos, aplicar el principio de inmutabilidad, desarrollado también por el mismo Saussure. Se trata, como el nombre lo indica, que los signos se mantengan estables –de manera sincrónica–, que sin duda alguna facilitará el mejor y mayor entendimiento entre todos. Esto es, seguir utilizando los signos de abogado, juez, fiscal, etc. de acuerdo con lo que a cada uno le corresponda. Es y será mejor para el derecho, la justicia y para todos los que estamos vinculados y relacionados en el mundo jurídico.
LUIS JAIME CISNEROS
En uno de sus artículos escribió: “Cervantes nos dejó la obligación de continuar siendo creadores en el ejercicio de la lengua y ciertamente debe sentirse en estos tiempos sorprendido al comprobar con cuánta porfía la lengua española sufre, aquí y allá, censurable desatención y estropicio constante. No es fácil saborearla en puridad en los periódicos, es infrecuente hallar testimonios de armónica congruencia en la prosa oficial, no la comprobamos cultivada con esmero en la escuela, la maltratan en forma estridente los locutores de la radio y la televisión.”
“Deber de nosotros es defenderla de confusiones y malentendidos, propiciar el buen uso, censurar el manejo indebido de cultismos.” (2) Ojalá, podamos cumplir con su deseo.
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(1) MONROY GÁLVEZ, Juan F. Para “mi otro corazón”. Sobre Derecho, Proceso y otras angustias. Tomo I. Segunda edición corregida. Comunitas. Lima.2010. pp. 62-63 / RAMOS NÚÑEZ, Carlos Augusto. Historia de la Facultad de Derecho de la PUCP. Crónicas de Claustro 90 años. Fondo Editorial de la PUCP. Lima. 2009. pp. 21-22. “Antijurídicas para no repetir. Jerga legal e impropiedad lingüística“, en Jurídica N° 172, de 13-11-2007 / COAGUILA VALDIVIA, Jaime Francisco. “El tiempo no perdona a los hombres de justicia”, en Jurídica N° 276, de 20-11-2009 / FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “los jueces en el Estado constitucional”, en Jurídica N° 317, de 24-08-2010./ DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. La Ciencia del Derecho: del iusnaturalismo al positivismo jurídico. Cuadernos del Rectorado N° 17. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima 2009. p. 56. Además, en Jurídica N°s 101 y 102, de 4 y 11-07-2006. N° 162, de 4-09-2007, y N° 280, de 8-12-2009. “Estudiamos Derecho para no ser “operadores del Derecho”. Adicionalmente, en la edición diaria de El Peruano de 9-09-2008, p. 13.
(2) CISNEROS VIZQUERRA, Luis Jaime. Fragmento del artículo “¡Ah, el poder del lenguaje!”, en El Comercio, 21-04-1996 / El Dominical, Año 57, n° 43, Lima, 23-01-2011. p. 12.
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HOMENAJE
El Derecho en la UIGV
(Publicado en Jurídica N° 347, de 22 de marzo de 2011)
El derecho es una ciencia social normativa dinámica, que debe ir cambiando progresivamente con la finalidad de asegurar el mayor progreso y bienestar, así como la seguridad integral, en beneficio del ser humano. Cambio que debe otorgar estabilidad y confianza jurídica en la sociedad, con el propósito de alcanzar la paz general y el ambicionado bien común, como fin último del Estado. Y, ello, debe gestarse y realizarse –sin duda alguna– con profunda ética y normas morales orientadas a dignificar la profesión de abogado, quien, además, debe o debería dominar el mundo jurídico que abarca y es mucho más que el meramente legal o dominio del código y las leyes.
Esta es la nueva orientación del derecho en un mundo que ha privilegiado sabiamente los derechos fundamentales o llamados también humanos. De ahí que, las escuelas de leyes que están acorde con la modernidad, han retornado al iusnaturalismo enfocándolo dinámicamente y matizándolo con lo bueno del iuspositivismo. Esto, porque el positivismo jurídico de los siglos XIX y XX, hoy está de espaldas a la realidad social, económica y política de un orbe globalizado y más humano. Por eso, el resurgir de la ética, de la axiología, de la responsabilidad social, del ejercicio profesional responsable, no solo del derecho, sino también de las demás profesiones, etc.
EN LA UIGV
En los últimos años, la Universidad Inca Garcilaso de la Vega ha operado un cambio sustancial orientado con este pensar (Nuevos tiempos, nuevas ideas) gracias a la gestión de su rector, Luis Claudio Cervantes Liñán. En concreto, nos vamos a referir a la Facultad de Derecho, que dirige su decano Jesús Antonio Rivera Oré, quien, justamente, acaba de ser distinguido por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL), al otorgarle la máxima distinción, medalla “Vicente Morales y Duárez”, en homenaje a su trayectoria como jurista, maestro de derecho y reorganizador de esta importante unidad académica garcilasina.
En efecto, hay que reconocer que Rivera Oré ha puesto en un alto nivel a la Facultad de Derecho, ganando para ella, prestigio no solo en el ámbito nacional sino también en el exterior, tanto de América como de Europa. Ahí están los convenios suscritos con las escuelas de leyes de diversas universidades del mundo, la asistencia de los más preclaros juristas extranjeros a dictar diplomados, cursos y conferencias en el alma máter garcilasina del derecho, etc. Es obvio, que no podemos hacer un recuento de estos certámenes pero está en la memoria y en el recuerdo de quienes participamos en ellos.
RIVERA ORÉ
Jesús Antonio Rivera Oré, además de decano de la Facultad de Derecho de la UIGV, es el actual presidente del Capítulo Peruano de la Federación Interamericana de Abogados (FIA). Fue decano del Colegio de Abogados del Callao (1999-2000) y secretario de la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú, y en cuya función tuvo una destacada actuación en la famosa Declaración del Amazonas, suscrita en Iquitos (27-02-1999), por todos los decanos de colegios de abogados, quienes establecieron las pautas fundamentales para “la unidad nacional en defensa del Perú y su futuro”.
Rivera Oré es doctor en educación (1972) por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster en derecho empresarial (1996) por la Universidad de Lima. Doctor en derecho (2000) por la UIGV y con doctorado concluido en ciencia política (2010) por la Universidad Ricardo Palma. Ha participado en muchos certamen jurídicos nacionales e internacionales.
Asimismo, goza de gran experiencia profesional como abogado y directivo representando a los colegas de Callao y Lima. Se recuerda con singular complacencia la gran confianza y amistad que le dispensó el ilustre decano del CAL, César Augusto Mansilla Novella, al llevarle como miembro de su junta directiva. Posteriormente, ocupó otros cargos trabajando siempre en beneficio de los abogados. Inquietud que también llevó en los organismos internacionales donde representó al foro peruano.
Finalmente, Rivera Oré es miembro honorario de diferentes colegios de abogados del país y ha publicado varios libros de derecho que son referente obligatorios en la temática que ha tratado con cientificidad, precisión y claridad. Para su excelente labor al frente de la Facultad de Derecho de la UIGV, cuenta con un eficiente y eficaz plantel de profesores ordinarios y contratados. Entre los primeros, como principales, se encuentran: Pedro Zumaeta Muñoz, Raúl Valdez Roca, Félix Ascensión Ugarte, Dora Jorge Figueroa y Eduardo Molina Montoya. Como asociados: Javier Villavicencio Alfaro, Carlos Briceño Puente, Francisco José del Solar Rojas y Gaspar Álvarez Castillo. Como auxiliares: Clotilde Vigil Curo, Saúl Córdova Pacheco y Alcides García Sialer (F. del S.)
Nueva historia del Derecho peruano
Artículo publicado en Jurídica N° 342, de 15-02-2011.
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV).
Posgrados en derecho, historia y ciencias de la comunicación
Profesor de Historia del derecho en la UIGV.
El maestro e historiador del Derecho italiano, Paolo Grossi (Florencia, n. 1933), advirtió con singular acierto: “querer proyectar en el presente modelos históricos del pasado es una actitud de máxima presunción… El modelo resulta ser para dicho cuerpo (el histórico de los ordenamientos) un vestido demasiado estrecho o demasiado amplio”, cita el iushistoriador y iusfilósofo mexicano Juan Pablo Pampillo Balino (Ciudad de México, n. 1974), a su distinguido maestro de la Universidad de Florencia.
Con este mismo criterio, refiriéndose a la existencia o no del Derecho inca, el profesor peruano y jurista Jorge Basadre Ayulo (Lima, n. 1939) –hijo del gran maestro Jorge Basadre Grohmann–, escribió, en 1993: “el sistema de vida inca está provisto de una dogmática propia y que no puede ser mirado bajo la óptica de un sistema jurídico actual. No puede pues, hablarse con propiedad, de un “derecho privado incaico” ya que ello traería confusiones comparando éste con el sistema occidental o románico, ya que el primero es propio de una cultura o civilización que no conoció ni recibió el influjo jurídico de occidente hasta la llegada de la hueste conquistadora de Castilla.”(1)
Lo cierto es que desde 1980, como consecuencia del fallecimiento de su padre y nuestro querido maestro, Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), recibimos el encargo de reescribir su libro de 1937, intitulado Historia del Derecho Peruano, dentro de una nueva visión y modernos alcances y descubrimientos históricos sobre el Estado del Tahuantinsuyo o incaico, obtenidos a partir de mediados de la década de los 60 e inicios de los 70.
En efecto, la historia incaica recibió un tremendo sacudón en sus propias raíces con las verificaciones científicas que realizaron los jóvenes etnohistoriadores, antropólogos e historiadores estadounidenses y franceses que, sin duda alguna, obligaban a reescribir esa historia, haciéndola más real, más objetiva, más científica. Ello, estaba acorde con la “nueva historia”, dejando de lado a la “vieja historia”, aquella que se sumió en el romanticismo y se abocó más a la composición literaria, a la narrativa fabulesca y extraordinaria, con la finalidad de inflamar corazones aunque careciendo de veracidad, de realidad.
Uno de esos científicos sociales, quizá el más connotado, fue John Víctor Murra (Odessa 1916-Nueva York 2006), etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, quien revolucionó la historia andina al descubrir y entender que “la reciprocidad” fue “un principio ordenador” en dos niveles, de un lado, entre los ayllus o comunidades locales con un carácter horizontal; y, de otro lado, posteriormente, la que relacionaba al Estado inca con la población, el cual recibía prestaciones de servicios y contribuciones de la gente a cambio de “redistribuir sus excedentes” económicos, tal como lo apunta la etnohistoriadora peruana María Rostworowski Tovar de Diez Canseco (Barranco, Lima, n. 1915). Algo más, los ayllus y luego los incas, hicieron de la reciprocidad un complejo sistema de obligaciones y alianzas políticas, etc. Pues bien, en esta línea, profundizó los estudios andinos el reconocido historiador peruano Franklin Pease García-Yrigoyen (Lima 1939-1999).
Esta nueva historia incaica o del Tahuantinsuyo también obligaba a revisar y reescribir la Historia del Derecho Peruano (1937), tal como lo concibió y anunció su propio autor en 1978, como veremos a continuación.
BASADRE GROHMANN
Nuestro ilustre maestro consciente de la relatividad del conocimiento histórico y de los adelantos dados a conocer por Murra, expresó y apuntó, en 1978: “Asistimos hoy a una verdadera revolución en toda la historia andina mediante el desarrollo del interés por asuntos….” También hace referencia a las visitas o informes administrativos de las autoridades coloniales: “En aquellos documentos hablan los indios de abajo y no los parientes de los Incas o los curacas tal como ocurre en las crónicas. John V. Murra ha podido afirmar, con fundamento, que en el examen del mundo andino se puede ahora “ir más allá de las crónicas hacia (su) comprensión desde un punto de vista andino también”. Y concluye, recalcando, que lo que se sabía ayer acerca del mundo andino, hoy resulta “completamente obsoleto”, en virtud a los nuevos descubrimientos y estudios de la historia y etnohistoria.(2)
Esta afirmación la hizo Basadre Grohmann en el extenso capítulo “Algunas reconsideraciones cuarentisiete (sic) años después”, que le agregó a la segunda edición de su importante libro Perú: problema y posibilidad (Lima, 1978), habida cuenta que la primera edición, de esta vigente obra, data de 1931. Algo más, Basadre, entendió que, sin duda, fue una limitación sustancial contar sólo con las crónicas como fuente (directa e indirecta) para reconstruir el “pasado jurídico” incaico como lo hicieron sus maestros y que él tuvo que continuar.
Esta aclaración no fue ni ha sido tomada en cuenta por ninguno de los “nuevos” tratadistas –si los hay– de la asignatura de Historia del Derecho peruano, y, lamentablemente, se han limitado en repetir y copiar la antigua obra del maestro que él mismo quiso reescribir, empero, para desgracia del Perú y de todos los peruanos no pudo hacerlo porque el 29 de junio de 1980, el Dios Padre le llamó a su diestra, donde le conserva para la felicidad de su amada familia.(3)
Empero, algo más que también fue o ha sido ignorado por los repetidores sin conocer a profundidad la obra completa de nuestro querido y recordado maestro. En 1966, el propio Basadre Grohmann deslizó en su obra Los fundamentos de la historia del derecho, la revisión de su Historia del derecho peruano y afirmó: “Otro volumen tratará en detalle sobre el derecho inca”, y, más adelante, agregó: “cabe hablar entonces de una norma jurídica, aunque se mezclara a menudo, con elementos de tipo consuetudinario, religioso, moral y económico”. Obviamente, esta ligera apreciación fue corregida, contundentemente, en 1978, reconociendo la necesaria e impostergable tarea de reescribir el libro de 1937, tal como ya lo hemos señalado.(4)
Así también, en esta misma obra (Los fundamentos de la historia del derecho), Basadre Grohmann, afirmó, en el acápite relacionado con el “derecho en las culturas pre-incas”, que: “a la luz, sin duda, variable de los datos hasta ahora obtenidos resulta, en cambio, muy imprecisa en lo que atañe a sus aspectos relacionados con la vida del derecho” (…) “Todo ello aconseja al historiador del derecho abstenerse de entrar en el estudio del período pre-inca,…”(5) En otras palabras, mejor es no afirmar que hubo derecho en las culturas pre-incas como algunos lo han hecho y aún lo hacen hasta hoy, demostrando supina ignorancia del tema. Y ello, porque el propio maestro rectificó su obra de 1937, en ese aspecto. Por eso, es conveniente seguir la huella de Basadre Grohmann, quien nunca dejó de investigar, superar y modificar algunos de sus planteos originales. El mejor ejemplo lo tenemos en su obra cumbre, máxima, enciclopédica, Historia de la República, publicada en muchas ediciones, y siempre aumentadas y corregidas por su propio autor.
LA OBRA DE 1937
Respecto a esa relatividad del conocimiento histórico apuntado, el mismo Jorge Basadre consciente de que su Historia del Derecho Peruano (1937), era una obra de su juventud, indicó –en la “Advertencia”–, con la honestidad, sinceridad y seriedad científica que siempre profesó, lo siguiente: “El presente libro es apenas un ensayo provisional. Si el destino de las obras de Historia es marchitarse pronto por los incesantes descubrimientos y cambios en la valoración de sus fuentes, más fugaz es todavía el ciclo vital de las que abarcan panoramas demasiados extensos. Cuando se trata de un manual de historia del derecho, esa condena resulta más inminente e inexorable por la escasez de trabajos monográficos.”
La obra de 1937 de nuestro maestro fue novedosa, sustantiva y muy importante para el dictado y estudio del curso de Historia del Derecho peruano. En verdad, Basadre recogió y sistematizó todo lo que se conocía y se tenía hasta entonces. Una de las principales fuentes que trabajaron los profesores de esta asignatura que precedieron a Basadre Grohmann, fue los Comentarios Reales del cronista mestizo Garcilaso Inca de la Vega (Cusco 1539-Córdoba, España 1616, bautizado con el nombre de Gómez Suárez de Figueroa). Respecto de éstos –los Comentarios– siempre se tuvieron como una narración histórica, y sirvieron para construir una historia jurídica de acuerdo con lo que este cronista escribió recordando lo que su madre y parientes indígenas le habían contado cuando él era aún niño.
Algo más, siguiendo esta línea etnocentrista e historicista, hubo algunos abogados no historiadores profesionales que revisaron otras crónicas y se lanzaron a afirmar la existencia de un “Derecho Inca” en el “Imperio del Tahuantinsuyo”, como el caso de José Varallanos o Vara Llanos (1908-1997), quien basado en la Nueva Crónica y Buen Gobierno del Perú del cronista indio Felipe Huamán Poma de Ayala (San Cristóbal de Suturu ¿?-Lima 1615), escribió su libro intitulado El Derecho Inca según Felipe Guamán Poma de Ayala (1943). Así también, el historiador no abogado, Atilio Sivirichi Tapia (Cusco 1905-Lima 2000) con su obra Derecho indígena peruano. Proyecto de código indígena (1946). Obras que fueron más de lo mismo, sin investigación ni análisis interdisciplinario de la historia y el derecho, de la antropología y de la etnohistoria, etc.
Ahora bien, intercambiando opiniones con nuestro querido y viejo amigo, Domingo García Belaunde (Lima, n. 1944), éste opina que los historiadores tradicionales hicieron lo suyo en su época y con los elementos que tenían a la mano. El caso patético es Garcilaso de la Vega, a quien todo el mundo –dice García Belaunde– quiere hacer polvo sin darse cuenta que escribió hace 400 años, a la distancia y con nostalgia. Agrega que, alguna vez, en algún artículo del filósofo y abogado Mariano Iberico Rodríguez (1892-1974), quien llegó a ser vocal supremo y rector de la UNMSM, dijo que lo que pretendió Garcilaso no fue ofrecer una historia real, sino más bien un arquetipo, un modelo de lo que podía ser un buen gobierno, con la idea de vender esa imagen al mundo europeo de entonces, es decir, crear un paradigma, y creo –afirma Domingo– que lo cumplió o logró con creces, y ahora la gente se olvida de esto y rescata en demasía a Guamán Poma de Ayala, que es la otra cara de la moneda…
Sin duda alguna, nosotros estamos totalmente de acuerdo con García Belaunde, habida cuenta que hoy la tendencia es ubicar en sus propias dimensiones a los ilustres Garcilaso Inca de la Vega y Huamán Poma de Ayala, y de ninguna manera desmerecerlos. Ambos no son propiamente historiadores, y sus crónicas tuvieron fines distintos al margen de carecer de objetividad y realidad en muchos de los hechos y situaciones descritas.
En efecto, en este contexto, el especialista en literatura colonial y profesor de la PUCP, José A. Rodríguez Garrido, afirmó en una entrevista: “El tema de la veracidad de los Comentarios reales ha sido uno de los asuntos más discutidos en las últimas décadas. Puede decirse que, prácticamente hasta fines del siglo XIX, Garcilaso no tuvo competidor como autoridad suprema para conocer el pasado peruano anterior a la conquista. Sin embargo, de un lado, la aparición y la valoración de otras fuentes y, de otro, el desarrollo y los aportes de disciplinas como la etnohistoria y la arqueología, han puesto en entredicho muchas de sus afirmaciones o incluso su visión general de la historia.”(6)
EL PROBLEMA DE LAS CRÓNICAS
Sabemos que las crónicas son las composiciones narrativas acerca de determinados acontecimientos o sucesos que se ven y en los que se participa, o de los cuales se recoge versiones sin verlos ni participar en ellos. De ahí que, nosotros conocemos aquella clasificación de “cronistas de vista” y “cronistas de oídas”, en la que ubicamos, por ejemplo, a Pedro Pizarro Meneses (Toledo 1515-Arequipa 1587) con su Relación del descubrimiento y conquista de los reinos del Perú y del gobierno y orden que los naturales tenían, y a Bartolomé de Las Casas Sosa (Sevilla 1474-Madrid 1566, conocido como el “apóstol de las Indias”), con su Brevísima relación de la destrucción de las Indias, y también Apologética historia de las Indias, respectivamente.
Ahora bien, estas composiciones narrativas muchas veces se hicieron espontáneamente o por encargo. Voluntaria o involuntariamente. Privada u oficialmente. Es decir, fuentes históricas escritas para el historiador, en general, y fuentes indirectas para el historiador del derecho, en particular.
Empero, lo más importante, de estas crónicas es que detrás de ellas estaba el deseo de contestar a los “cuestionarios” elaborados por la corona para saber cómo estaban o eran las cosas en las Indias. De ahí que, al analizar una crónica –compulsarla e interpretarla–, se debe tener en cuenta al autor y el contexto en el cual fue escrita, ya que podríamos omitir, involuntariamente, muchos datos e informaciones importantes (heurística). Es más, muchas veces ellas, fueron fuente de inspiración para que el Real Consejo Supremo de Indias, elabore proyectos de ley, ordenanzas, pragmáticas, etc.
Los cronistas recogieron la tradición oral (mitos, leyendas y testimonios orales). Ese trabajo, lo plasmaron en las crónicas, dando, agregando, quitando o cambiando información al contenido del mensaje de la tradición oral, porque la vieron como fábula y, principalmente, porque no conocieron plenamente el idioma ni entendieron a plenitud el mundo andino. Sin embargo, para el indígena era su mundo real no comprendido por el conquistador, quien occidentalizó tanto lo que vio como lo que le contaron. Corriente o posición que duró muchos años. Es verdad que Murra –en el grupo de los extranjeros– fue quien inició la revaloración del mundo andino, al interpretarlo en su propia dimensión y cosmovisión. Lo propio lo habían hecho los nacionales Luis Eduardo Valcárcel Vizcarra (Ilo, Moquegua 1891-Lima 1987) y José María Arguedas Altamirano (Andahuaylas 1911-Lima 1969, lamentablemente, no comprendidos ni escuchados en su oportunidad.
No obstante, no podemos negar que mediante la crónica tenemos una “visión directa del pasado”, empero, “sin perspectiva”, habida cuenta que, dado, por un lado, la inmediatez de los hechos (No olvidemos que los incas surgieron en el siglo XIII, que lo históricamente más cercano es a partir de Pachacútec (1438) y que fueron conquistados en 1532, es decir, apenas 94 años de un verdadero Estado incaico); y, de otro lado, que la fuente de información –quienes contaban la tradición oral– era parcializada, subjetiva, interesada, ora por grupo étnico, ora por simple simpatía o razón económica, etc. De ahí, pues, la “relatividad” de la información de las crónicas.
En consecuencia, las limitaciones de las crónicas son: 1. Su relatividad; 2. Absorben las limitaciones de la tradición oral, de manera general; 3. Limitaciones del lenguaje entre el que cuenta y el que escribe, tanto después de haber actuado (vista) como del que sólo escribe (oídas; 4. Diferente concepción de entender el mundo entre el hablante (indígena) y el escritor (cronista español). Éste es, en verdad, totalmente ajeno al mundo andino, lo cual produce, sin ninguna duda, gran dificultad para escribir la oralidad andina, con mayor razón en ese entonces.
En cuanto a Garcilaso o Poma de Ayala, evidentemente, existen significados opuestos que hoy, en día poco o nada importan para descubrir si hubo o no derecho en el Estado inca. Lo que no podemos ignorar es que cuando el primero de éstos escribe su crónica ya se había europeizado totalmente, occidentalizado plenamente. En consecuencia, qué duda cabe, que fue la “utopía andina” que él desarrollo en su momento, al decir del joven y desaparecido historiador Alberto Flores Galindo (1949-1990), quien exitosamente se acercó a la etnohistoria para entender mejor el mundo andino.
Estas fueron las razones por las cuales las crónicas tienen una manifiesta visión europea de sus autores, plasmando un mundo andino diferente y tergiversado al real, por lo que desde la década de los 70 es completamente reinterpretado, dando a luz una nueva historia inca, fundamentalmente, gracias a los aportes no solo de Murra, sino también, entre otros, el historiador estadounidense Reiner Tom Zuidema (n. 1926) y al antropólogo francés Nathan Wachtel (Metz, Lorena, n. 1935), con los cuales se abrió un nuevo horizonte en los estudios históricos andinos..
De ahí que, con justa razón, Rostwororowski, afirmó: “En la investigación de la historia inca se nos plantean dos serias dificultades. Una relacionada con el modo andino de recordar y transmitir los sucesos; y, la otra, con el criterio de los españoles para interpretar y registrar la información que luego nos dejaron a través de las crónicas. La suma de ambas se refleja en toda la información escrita que nos llega a partir del siglo XVI” (…) “Los cronistas, frente a las incongruencias de la historia inca trataron de arreglar y de acomodar según sus criterios las diversas versiones, distorsionándolas. Además, se encontraban demasiado imbuidos de los principios de primogenitura, bastardía y sucesiones reales, de acuerdo con los modelos europeos, para entender la costumbre andina del derecho del más “hábil” a la elección de cargo de inca o de curaca.”
Agrega nuestra etnohistoriadora: “No podían concebir los europeos el poder de las momias reales que conservaban criados, derechos y tierras, tal como los poseyeron en vida. Igualmente incomprensibles resultaron las divisiones en mitades, las formas de parentesco andino de reciprocidad, y el complejo sistema de obligaciones simétricas y asimétricas” (…) “El mundo andino era demasiado original, distinto y diferente para ser comprendido por hombres venidos de ultramar, preocupados en enriquecerse, conseguir honores o evangelizar por la fuerza a los naturales” (...) “Un abismo debía formarse entre el pensamiento andino y el criterio español, abismo que hasta hoy continúa separando a los miembros de una misma nación”.(7)
Con esta concepción occidental los cronistas interpretaron un supuesto derecho inca que no existió. Hubo, pues, una percepción equivocada o distorsionada de la realidad, de los hechos que, indefectiblemente, hoy siguen siendo los mismos, habida cuenta que el pasado es inalterable. En consecuencia, lo que cambia es la percepción. De ahí que, coincidimos, plenamente, con Rostworowski, cuando, personalmente, nos afirmó que: “Durante siglos, se miró al Tahuantinsuyu desde una perspectiva eurocentrista, intentando acomodar sus estructuras a las de las civilizaciones del Viejo Continente, y valorando sus aportes según una visión europea”. (Lima 2004).
NO HUBO DERECHO INCA
El ilustre profesor de derecho civil José León Barandiarán (Lambayeque 1899-Lima 1987), tuvo la idea muy clara de que “no existió derecho en el Estado inca, ya que no hubo un sistema de derechos y obligaciones, sino solo de obligaciones”. Concluía, el sabio maestro: “El Estado inca fue una tiranía y no un sistema jurídico.”
De otro lado, el discípulo y sucesor en la cátedra de Historia del Derecho Peruano en la UNMSM de Basadre Grohmann, el jurista e historiador Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1923), a la luz de los nuevos aportes historiográficos antes señalados, a partir de los años 70, afirmó: “Tampoco sería serio ni científico, presuponer como existente un Derecho Inca o incaico, tipificándolo desde un “etnocentrismo” viciado. Defecto que proviene desde las mismas fuentes consultadas, en su mayoría las Crónicas de la Conquista y en especial las obras de los escritores del siglo XVII como Garcilaso y Guamán Poma, con el añadido de que todas las lagunas existentes han sido rellenadas a base de hipótesis, lo cual es peligroso cuando se trata de estudiar las constantes jurídicas y la línea de evolución de un pueblo”.(8)
Empero, algo más. No obstante que Pease García-Yrigoyen, en su juventud, trabajó el tema intitulado “Aproximación al delito entre los incas”, siguiendo la línea del historiador francés Numa Denys Fustel de Coulanges (1830-1889), en el sentido de que “la religión preside el mundo jurídico de los pueblos arcaicos, y así no debe extrañar que muchas veces la norma legal se encuentra asumida por otra religiosa”,(9) posteriormente, precisó algunos alcances sobre la existencia o no de derecho en el Estado del Tahuantinsuyo.
Dentro de este contexto, Pease, sostenía que hablar de derecho es propio de la cultura occidental, mas no de la andina. En ella, preferible es hablar de formas de control y regulación económica y social y de ninguna manera de derecho que fue una creación de los sumerios, el cual fue “recepcionado”, perfeccionado y sistematizado por los pueblos europeos de la Antigüedad, tal como lo sostiene de Coulanges, en su célebre obra La ciudad antigua.
Con las ideas de Pease más los nuevos aportes historiográficos de Murra, Zuidema y Wachtel, la oportuna precisión y difusión de Rostwororowski, y las enseñanzas de Ugarte del Pino, publicamos en 1988 un nuevo enfoque sobre la existencia de estas formas de control y regulación económica y social sumamente eficientes y eficaces impuestas por los incas a los demás ayllus que aliaron a su sistema estatal mediante “la reciprocidad” o a través de la conquista.(10) Ahora bien, debemos decir que los originales de nuestra obra fue leída por Basadre Ayulo, Pease García-Yrigoyen y Ugarte del Pino. Este último prologó el libro.
Fue en este contexto, que planteamos la existencia de un pre-derecho o derecho en formación con esas formas de regulación y control antes mencionadas, toda vez que el derecho es una evolución socio-cultural de los pueblos, nivel de desarrollo al que todavía no había alcanzado el Estado del Tahuantinsuyo, teniendo en cuenta su corto período de existencia como etnia civilizadora. Este fue, a lo sumo, no más de 300 años, habida cuenta que los incas recién aparecieron en el siglo XIII y fueron conquistados en 1532. Más aún, hablando con propiedad, el Estado inca, como tal, se fortalece y desarrolla recién a partir del noveno inca, Pachacútec, quien inició su gobierno en 1438, esto es, 94 años antes de la invasión española.(11) De ahí que, afirmamos, que les faltó tiempo para perfeccionar sus formas de control y regulación que bien pudieron convertirse en derecho, siguiendo la tesis del maestro y iushistoriador alemán Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), padre del “positivismo jurídico” y de la Escuela histórica del derecho.
Finalmente, presentamos un cuadro resumen de los periodización de la Historia del Derecho peruano.
(1) BASADRE AYULO, Jorge. Historia del Derecho. Fundación M. J. Bustamante De la Fuente. Lima. 1993. Acápite 24.6. pp. 123-124.
(2) BASADRE GROHMANN, Jorge. (1984) Perú: problema y posibilidad. IV Edición. Lima: Consorcio Técnico de Editores S.A. –COTECSA–, pp. 265-270.
(3) DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. (2010) “Atahuallpa, historia jurídica revisionista”, en Jurídica Nº 329, de 16-11-2010, suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano.
(4) BASADRE GROHMANN, Jorge. (1967) Los fundamentos de la Historia del Derecho. Segunda Edición. Lima: Editorial Universitaria. p. 208.
(5) Ibid. pp. 193-198.
(6) GARCILASO. (2010) Comentarios Reales de los Incas. Biblioteca Imprescindibles Peruanos. El Comercio. Entrevista: “Garcilaso y la idea del Perú”. pp. 7-8.
(7) ROSTWOROWSKI de DIEZ CANSECO, María. (1988) Historia del Tahuantinsuyo. Lima: Instituto de Estudios Peruano –IEP–. pp. 11-14.
(8) UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. (s/f). Historia del Derecho Peruano. Lima: Ediciones Notas Académicas (Apuntes de clase (UNMSM. Facultad de Derecho. Promoción 1981).
(9) PEASE GARCÍA-YRIGOYEN, FRANKLIN. (1971) “Aproximación al delito entre los incas”, en la revista Derecho Nº 29. Lima: Facultad de Derecho de la PUCP.
(10) DEL SOLAR ROJAS, Francisco José.(1988) Historia del Derecho Peruano. Tomo I: Derecho primitivo. Lima: Ediciones Reales S.R.L.
(11) DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. (2010) “Historia del Derecho Peruano: No hubo derecho inca”, en Jurídica Nº 225, de 18-11-2008, suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano.
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Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV).
Posgrados en derecho, historia y ciencias de la comunicación
Profesor de Historia del derecho en la UIGV.
El maestro e historiador del Derecho italiano, Paolo Grossi (Florencia, n. 1933), advirtió con singular acierto: “querer proyectar en el presente modelos históricos del pasado es una actitud de máxima presunción… El modelo resulta ser para dicho cuerpo (el histórico de los ordenamientos) un vestido demasiado estrecho o demasiado amplio”, cita el iushistoriador y iusfilósofo mexicano Juan Pablo Pampillo Balino (Ciudad de México, n. 1974), a su distinguido maestro de la Universidad de Florencia.
Con este mismo criterio, refiriéndose a la existencia o no del Derecho inca, el profesor peruano y jurista Jorge Basadre Ayulo (Lima, n. 1939) –hijo del gran maestro Jorge Basadre Grohmann–, escribió, en 1993: “el sistema de vida inca está provisto de una dogmática propia y que no puede ser mirado bajo la óptica de un sistema jurídico actual. No puede pues, hablarse con propiedad, de un “derecho privado incaico” ya que ello traería confusiones comparando éste con el sistema occidental o románico, ya que el primero es propio de una cultura o civilización que no conoció ni recibió el influjo jurídico de occidente hasta la llegada de la hueste conquistadora de Castilla.”(1)
Lo cierto es que desde 1980, como consecuencia del fallecimiento de su padre y nuestro querido maestro, Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), recibimos el encargo de reescribir su libro de 1937, intitulado Historia del Derecho Peruano, dentro de una nueva visión y modernos alcances y descubrimientos históricos sobre el Estado del Tahuantinsuyo o incaico, obtenidos a partir de mediados de la década de los 60 e inicios de los 70.
En efecto, la historia incaica recibió un tremendo sacudón en sus propias raíces con las verificaciones científicas que realizaron los jóvenes etnohistoriadores, antropólogos e historiadores estadounidenses y franceses que, sin duda alguna, obligaban a reescribir esa historia, haciéndola más real, más objetiva, más científica. Ello, estaba acorde con la “nueva historia”, dejando de lado a la “vieja historia”, aquella que se sumió en el romanticismo y se abocó más a la composición literaria, a la narrativa fabulesca y extraordinaria, con la finalidad de inflamar corazones aunque careciendo de veracidad, de realidad.
Uno de esos científicos sociales, quizá el más connotado, fue John Víctor Murra (Odessa 1916-Nueva York 2006), etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, quien revolucionó la historia andina al descubrir y entender que “la reciprocidad” fue “un principio ordenador” en dos niveles, de un lado, entre los ayllus o comunidades locales con un carácter horizontal; y, de otro lado, posteriormente, la que relacionaba al Estado inca con la población, el cual recibía prestaciones de servicios y contribuciones de la gente a cambio de “redistribuir sus excedentes” económicos, tal como lo apunta la etnohistoriadora peruana María Rostworowski Tovar de Diez Canseco (Barranco, Lima, n. 1915). Algo más, los ayllus y luego los incas, hicieron de la reciprocidad un complejo sistema de obligaciones y alianzas políticas, etc. Pues bien, en esta línea, profundizó los estudios andinos el reconocido historiador peruano Franklin Pease García-Yrigoyen (Lima 1939-1999).
Esta nueva historia incaica o del Tahuantinsuyo también obligaba a revisar y reescribir la Historia del Derecho Peruano (1937), tal como lo concibió y anunció su propio autor en 1978, como veremos a continuación.
BASADRE GROHMANN
Nuestro ilustre maestro consciente de la relatividad del conocimiento histórico y de los adelantos dados a conocer por Murra, expresó y apuntó, en 1978: “Asistimos hoy a una verdadera revolución en toda la historia andina mediante el desarrollo del interés por asuntos….” También hace referencia a las visitas o informes administrativos de las autoridades coloniales: “En aquellos documentos hablan los indios de abajo y no los parientes de los Incas o los curacas tal como ocurre en las crónicas. John V. Murra ha podido afirmar, con fundamento, que en el examen del mundo andino se puede ahora “ir más allá de las crónicas hacia (su) comprensión desde un punto de vista andino también”. Y concluye, recalcando, que lo que se sabía ayer acerca del mundo andino, hoy resulta “completamente obsoleto”, en virtud a los nuevos descubrimientos y estudios de la historia y etnohistoria.(2)
Esta afirmación la hizo Basadre Grohmann en el extenso capítulo “Algunas reconsideraciones cuarentisiete (sic) años después”, que le agregó a la segunda edición de su importante libro Perú: problema y posibilidad (Lima, 1978), habida cuenta que la primera edición, de esta vigente obra, data de 1931. Algo más, Basadre, entendió que, sin duda, fue una limitación sustancial contar sólo con las crónicas como fuente (directa e indirecta) para reconstruir el “pasado jurídico” incaico como lo hicieron sus maestros y que él tuvo que continuar.
Esta aclaración no fue ni ha sido tomada en cuenta por ninguno de los “nuevos” tratadistas –si los hay– de la asignatura de Historia del Derecho peruano, y, lamentablemente, se han limitado en repetir y copiar la antigua obra del maestro que él mismo quiso reescribir, empero, para desgracia del Perú y de todos los peruanos no pudo hacerlo porque el 29 de junio de 1980, el Dios Padre le llamó a su diestra, donde le conserva para la felicidad de su amada familia.(3)
Empero, algo más que también fue o ha sido ignorado por los repetidores sin conocer a profundidad la obra completa de nuestro querido y recordado maestro. En 1966, el propio Basadre Grohmann deslizó en su obra Los fundamentos de la historia del derecho, la revisión de su Historia del derecho peruano y afirmó: “Otro volumen tratará en detalle sobre el derecho inca”, y, más adelante, agregó: “cabe hablar entonces de una norma jurídica, aunque se mezclara a menudo, con elementos de tipo consuetudinario, religioso, moral y económico”. Obviamente, esta ligera apreciación fue corregida, contundentemente, en 1978, reconociendo la necesaria e impostergable tarea de reescribir el libro de 1937, tal como ya lo hemos señalado.(4)
Así también, en esta misma obra (Los fundamentos de la historia del derecho), Basadre Grohmann, afirmó, en el acápite relacionado con el “derecho en las culturas pre-incas”, que: “a la luz, sin duda, variable de los datos hasta ahora obtenidos resulta, en cambio, muy imprecisa en lo que atañe a sus aspectos relacionados con la vida del derecho” (…) “Todo ello aconseja al historiador del derecho abstenerse de entrar en el estudio del período pre-inca,…”(5) En otras palabras, mejor es no afirmar que hubo derecho en las culturas pre-incas como algunos lo han hecho y aún lo hacen hasta hoy, demostrando supina ignorancia del tema. Y ello, porque el propio maestro rectificó su obra de 1937, en ese aspecto. Por eso, es conveniente seguir la huella de Basadre Grohmann, quien nunca dejó de investigar, superar y modificar algunos de sus planteos originales. El mejor ejemplo lo tenemos en su obra cumbre, máxima, enciclopédica, Historia de la República, publicada en muchas ediciones, y siempre aumentadas y corregidas por su propio autor.
LA OBRA DE 1937
Respecto a esa relatividad del conocimiento histórico apuntado, el mismo Jorge Basadre consciente de que su Historia del Derecho Peruano (1937), era una obra de su juventud, indicó –en la “Advertencia”–, con la honestidad, sinceridad y seriedad científica que siempre profesó, lo siguiente: “El presente libro es apenas un ensayo provisional. Si el destino de las obras de Historia es marchitarse pronto por los incesantes descubrimientos y cambios en la valoración de sus fuentes, más fugaz es todavía el ciclo vital de las que abarcan panoramas demasiados extensos. Cuando se trata de un manual de historia del derecho, esa condena resulta más inminente e inexorable por la escasez de trabajos monográficos.”
La obra de 1937 de nuestro maestro fue novedosa, sustantiva y muy importante para el dictado y estudio del curso de Historia del Derecho peruano. En verdad, Basadre recogió y sistematizó todo lo que se conocía y se tenía hasta entonces. Una de las principales fuentes que trabajaron los profesores de esta asignatura que precedieron a Basadre Grohmann, fue los Comentarios Reales del cronista mestizo Garcilaso Inca de la Vega (Cusco 1539-Córdoba, España 1616, bautizado con el nombre de Gómez Suárez de Figueroa). Respecto de éstos –los Comentarios– siempre se tuvieron como una narración histórica, y sirvieron para construir una historia jurídica de acuerdo con lo que este cronista escribió recordando lo que su madre y parientes indígenas le habían contado cuando él era aún niño.
Algo más, siguiendo esta línea etnocentrista e historicista, hubo algunos abogados no historiadores profesionales que revisaron otras crónicas y se lanzaron a afirmar la existencia de un “Derecho Inca” en el “Imperio del Tahuantinsuyo”, como el caso de José Varallanos o Vara Llanos (1908-1997), quien basado en la Nueva Crónica y Buen Gobierno del Perú del cronista indio Felipe Huamán Poma de Ayala (San Cristóbal de Suturu ¿?-Lima 1615), escribió su libro intitulado El Derecho Inca según Felipe Guamán Poma de Ayala (1943). Así también, el historiador no abogado, Atilio Sivirichi Tapia (Cusco 1905-Lima 2000) con su obra Derecho indígena peruano. Proyecto de código indígena (1946). Obras que fueron más de lo mismo, sin investigación ni análisis interdisciplinario de la historia y el derecho, de la antropología y de la etnohistoria, etc.
Ahora bien, intercambiando opiniones con nuestro querido y viejo amigo, Domingo García Belaunde (Lima, n. 1944), éste opina que los historiadores tradicionales hicieron lo suyo en su época y con los elementos que tenían a la mano. El caso patético es Garcilaso de la Vega, a quien todo el mundo –dice García Belaunde– quiere hacer polvo sin darse cuenta que escribió hace 400 años, a la distancia y con nostalgia. Agrega que, alguna vez, en algún artículo del filósofo y abogado Mariano Iberico Rodríguez (1892-1974), quien llegó a ser vocal supremo y rector de la UNMSM, dijo que lo que pretendió Garcilaso no fue ofrecer una historia real, sino más bien un arquetipo, un modelo de lo que podía ser un buen gobierno, con la idea de vender esa imagen al mundo europeo de entonces, es decir, crear un paradigma, y creo –afirma Domingo– que lo cumplió o logró con creces, y ahora la gente se olvida de esto y rescata en demasía a Guamán Poma de Ayala, que es la otra cara de la moneda…
Sin duda alguna, nosotros estamos totalmente de acuerdo con García Belaunde, habida cuenta que hoy la tendencia es ubicar en sus propias dimensiones a los ilustres Garcilaso Inca de la Vega y Huamán Poma de Ayala, y de ninguna manera desmerecerlos. Ambos no son propiamente historiadores, y sus crónicas tuvieron fines distintos al margen de carecer de objetividad y realidad en muchos de los hechos y situaciones descritas.
En efecto, en este contexto, el especialista en literatura colonial y profesor de la PUCP, José A. Rodríguez Garrido, afirmó en una entrevista: “El tema de la veracidad de los Comentarios reales ha sido uno de los asuntos más discutidos en las últimas décadas. Puede decirse que, prácticamente hasta fines del siglo XIX, Garcilaso no tuvo competidor como autoridad suprema para conocer el pasado peruano anterior a la conquista. Sin embargo, de un lado, la aparición y la valoración de otras fuentes y, de otro, el desarrollo y los aportes de disciplinas como la etnohistoria y la arqueología, han puesto en entredicho muchas de sus afirmaciones o incluso su visión general de la historia.”(6)
EL PROBLEMA DE LAS CRÓNICAS
Sabemos que las crónicas son las composiciones narrativas acerca de determinados acontecimientos o sucesos que se ven y en los que se participa, o de los cuales se recoge versiones sin verlos ni participar en ellos. De ahí que, nosotros conocemos aquella clasificación de “cronistas de vista” y “cronistas de oídas”, en la que ubicamos, por ejemplo, a Pedro Pizarro Meneses (Toledo 1515-Arequipa 1587) con su Relación del descubrimiento y conquista de los reinos del Perú y del gobierno y orden que los naturales tenían, y a Bartolomé de Las Casas Sosa (Sevilla 1474-Madrid 1566, conocido como el “apóstol de las Indias”), con su Brevísima relación de la destrucción de las Indias, y también Apologética historia de las Indias, respectivamente.
Ahora bien, estas composiciones narrativas muchas veces se hicieron espontáneamente o por encargo. Voluntaria o involuntariamente. Privada u oficialmente. Es decir, fuentes históricas escritas para el historiador, en general, y fuentes indirectas para el historiador del derecho, en particular.
Empero, lo más importante, de estas crónicas es que detrás de ellas estaba el deseo de contestar a los “cuestionarios” elaborados por la corona para saber cómo estaban o eran las cosas en las Indias. De ahí que, al analizar una crónica –compulsarla e interpretarla–, se debe tener en cuenta al autor y el contexto en el cual fue escrita, ya que podríamos omitir, involuntariamente, muchos datos e informaciones importantes (heurística). Es más, muchas veces ellas, fueron fuente de inspiración para que el Real Consejo Supremo de Indias, elabore proyectos de ley, ordenanzas, pragmáticas, etc.
Los cronistas recogieron la tradición oral (mitos, leyendas y testimonios orales). Ese trabajo, lo plasmaron en las crónicas, dando, agregando, quitando o cambiando información al contenido del mensaje de la tradición oral, porque la vieron como fábula y, principalmente, porque no conocieron plenamente el idioma ni entendieron a plenitud el mundo andino. Sin embargo, para el indígena era su mundo real no comprendido por el conquistador, quien occidentalizó tanto lo que vio como lo que le contaron. Corriente o posición que duró muchos años. Es verdad que Murra –en el grupo de los extranjeros– fue quien inició la revaloración del mundo andino, al interpretarlo en su propia dimensión y cosmovisión. Lo propio lo habían hecho los nacionales Luis Eduardo Valcárcel Vizcarra (Ilo, Moquegua 1891-Lima 1987) y José María Arguedas Altamirano (Andahuaylas 1911-Lima 1969, lamentablemente, no comprendidos ni escuchados en su oportunidad.
No obstante, no podemos negar que mediante la crónica tenemos una “visión directa del pasado”, empero, “sin perspectiva”, habida cuenta que, dado, por un lado, la inmediatez de los hechos (No olvidemos que los incas surgieron en el siglo XIII, que lo históricamente más cercano es a partir de Pachacútec (1438) y que fueron conquistados en 1532, es decir, apenas 94 años de un verdadero Estado incaico); y, de otro lado, que la fuente de información –quienes contaban la tradición oral– era parcializada, subjetiva, interesada, ora por grupo étnico, ora por simple simpatía o razón económica, etc. De ahí, pues, la “relatividad” de la información de las crónicas.
En consecuencia, las limitaciones de las crónicas son: 1. Su relatividad; 2. Absorben las limitaciones de la tradición oral, de manera general; 3. Limitaciones del lenguaje entre el que cuenta y el que escribe, tanto después de haber actuado (vista) como del que sólo escribe (oídas; 4. Diferente concepción de entender el mundo entre el hablante (indígena) y el escritor (cronista español). Éste es, en verdad, totalmente ajeno al mundo andino, lo cual produce, sin ninguna duda, gran dificultad para escribir la oralidad andina, con mayor razón en ese entonces.
En cuanto a Garcilaso o Poma de Ayala, evidentemente, existen significados opuestos que hoy, en día poco o nada importan para descubrir si hubo o no derecho en el Estado inca. Lo que no podemos ignorar es que cuando el primero de éstos escribe su crónica ya se había europeizado totalmente, occidentalizado plenamente. En consecuencia, qué duda cabe, que fue la “utopía andina” que él desarrollo en su momento, al decir del joven y desaparecido historiador Alberto Flores Galindo (1949-1990), quien exitosamente se acercó a la etnohistoria para entender mejor el mundo andino.
Estas fueron las razones por las cuales las crónicas tienen una manifiesta visión europea de sus autores, plasmando un mundo andino diferente y tergiversado al real, por lo que desde la década de los 70 es completamente reinterpretado, dando a luz una nueva historia inca, fundamentalmente, gracias a los aportes no solo de Murra, sino también, entre otros, el historiador estadounidense Reiner Tom Zuidema (n. 1926) y al antropólogo francés Nathan Wachtel (Metz, Lorena, n. 1935), con los cuales se abrió un nuevo horizonte en los estudios históricos andinos..
De ahí que, con justa razón, Rostwororowski, afirmó: “En la investigación de la historia inca se nos plantean dos serias dificultades. Una relacionada con el modo andino de recordar y transmitir los sucesos; y, la otra, con el criterio de los españoles para interpretar y registrar la información que luego nos dejaron a través de las crónicas. La suma de ambas se refleja en toda la información escrita que nos llega a partir del siglo XVI” (…) “Los cronistas, frente a las incongruencias de la historia inca trataron de arreglar y de acomodar según sus criterios las diversas versiones, distorsionándolas. Además, se encontraban demasiado imbuidos de los principios de primogenitura, bastardía y sucesiones reales, de acuerdo con los modelos europeos, para entender la costumbre andina del derecho del más “hábil” a la elección de cargo de inca o de curaca.”
Agrega nuestra etnohistoriadora: “No podían concebir los europeos el poder de las momias reales que conservaban criados, derechos y tierras, tal como los poseyeron en vida. Igualmente incomprensibles resultaron las divisiones en mitades, las formas de parentesco andino de reciprocidad, y el complejo sistema de obligaciones simétricas y asimétricas” (…) “El mundo andino era demasiado original, distinto y diferente para ser comprendido por hombres venidos de ultramar, preocupados en enriquecerse, conseguir honores o evangelizar por la fuerza a los naturales” (...) “Un abismo debía formarse entre el pensamiento andino y el criterio español, abismo que hasta hoy continúa separando a los miembros de una misma nación”.(7)
Con esta concepción occidental los cronistas interpretaron un supuesto derecho inca que no existió. Hubo, pues, una percepción equivocada o distorsionada de la realidad, de los hechos que, indefectiblemente, hoy siguen siendo los mismos, habida cuenta que el pasado es inalterable. En consecuencia, lo que cambia es la percepción. De ahí que, coincidimos, plenamente, con Rostworowski, cuando, personalmente, nos afirmó que: “Durante siglos, se miró al Tahuantinsuyu desde una perspectiva eurocentrista, intentando acomodar sus estructuras a las de las civilizaciones del Viejo Continente, y valorando sus aportes según una visión europea”. (Lima 2004).
NO HUBO DERECHO INCA
El ilustre profesor de derecho civil José León Barandiarán (Lambayeque 1899-Lima 1987), tuvo la idea muy clara de que “no existió derecho en el Estado inca, ya que no hubo un sistema de derechos y obligaciones, sino solo de obligaciones”. Concluía, el sabio maestro: “El Estado inca fue una tiranía y no un sistema jurídico.”
De otro lado, el discípulo y sucesor en la cátedra de Historia del Derecho Peruano en la UNMSM de Basadre Grohmann, el jurista e historiador Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1923), a la luz de los nuevos aportes historiográficos antes señalados, a partir de los años 70, afirmó: “Tampoco sería serio ni científico, presuponer como existente un Derecho Inca o incaico, tipificándolo desde un “etnocentrismo” viciado. Defecto que proviene desde las mismas fuentes consultadas, en su mayoría las Crónicas de la Conquista y en especial las obras de los escritores del siglo XVII como Garcilaso y Guamán Poma, con el añadido de que todas las lagunas existentes han sido rellenadas a base de hipótesis, lo cual es peligroso cuando se trata de estudiar las constantes jurídicas y la línea de evolución de un pueblo”.(8)
Empero, algo más. No obstante que Pease García-Yrigoyen, en su juventud, trabajó el tema intitulado “Aproximación al delito entre los incas”, siguiendo la línea del historiador francés Numa Denys Fustel de Coulanges (1830-1889), en el sentido de que “la religión preside el mundo jurídico de los pueblos arcaicos, y así no debe extrañar que muchas veces la norma legal se encuentra asumida por otra religiosa”,(9) posteriormente, precisó algunos alcances sobre la existencia o no de derecho en el Estado del Tahuantinsuyo.
Dentro de este contexto, Pease, sostenía que hablar de derecho es propio de la cultura occidental, mas no de la andina. En ella, preferible es hablar de formas de control y regulación económica y social y de ninguna manera de derecho que fue una creación de los sumerios, el cual fue “recepcionado”, perfeccionado y sistematizado por los pueblos europeos de la Antigüedad, tal como lo sostiene de Coulanges, en su célebre obra La ciudad antigua.
Con las ideas de Pease más los nuevos aportes historiográficos de Murra, Zuidema y Wachtel, la oportuna precisión y difusión de Rostwororowski, y las enseñanzas de Ugarte del Pino, publicamos en 1988 un nuevo enfoque sobre la existencia de estas formas de control y regulación económica y social sumamente eficientes y eficaces impuestas por los incas a los demás ayllus que aliaron a su sistema estatal mediante “la reciprocidad” o a través de la conquista.(10) Ahora bien, debemos decir que los originales de nuestra obra fue leída por Basadre Ayulo, Pease García-Yrigoyen y Ugarte del Pino. Este último prologó el libro.
Fue en este contexto, que planteamos la existencia de un pre-derecho o derecho en formación con esas formas de regulación y control antes mencionadas, toda vez que el derecho es una evolución socio-cultural de los pueblos, nivel de desarrollo al que todavía no había alcanzado el Estado del Tahuantinsuyo, teniendo en cuenta su corto período de existencia como etnia civilizadora. Este fue, a lo sumo, no más de 300 años, habida cuenta que los incas recién aparecieron en el siglo XIII y fueron conquistados en 1532. Más aún, hablando con propiedad, el Estado inca, como tal, se fortalece y desarrolla recién a partir del noveno inca, Pachacútec, quien inició su gobierno en 1438, esto es, 94 años antes de la invasión española.(11) De ahí que, afirmamos, que les faltó tiempo para perfeccionar sus formas de control y regulación que bien pudieron convertirse en derecho, siguiendo la tesis del maestro y iushistoriador alemán Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), padre del “positivismo jurídico” y de la Escuela histórica del derecho.
Finalmente, presentamos un cuadro resumen de los periodización de la Historia del Derecho peruano.
(1) BASADRE AYULO, Jorge. Historia del Derecho. Fundación M. J. Bustamante De la Fuente. Lima. 1993. Acápite 24.6. pp. 123-124.
(2) BASADRE GROHMANN, Jorge. (1984) Perú: problema y posibilidad. IV Edición. Lima: Consorcio Técnico de Editores S.A. –COTECSA–, pp. 265-270.
(3) DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. (2010) “Atahuallpa, historia jurídica revisionista”, en Jurídica Nº 329, de 16-11-2010, suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano.
(4) BASADRE GROHMANN, Jorge. (1967) Los fundamentos de la Historia del Derecho. Segunda Edición. Lima: Editorial Universitaria. p. 208.
(5) Ibid. pp. 193-198.
(6) GARCILASO. (2010) Comentarios Reales de los Incas. Biblioteca Imprescindibles Peruanos. El Comercio. Entrevista: “Garcilaso y la idea del Perú”. pp. 7-8.
(7) ROSTWOROWSKI de DIEZ CANSECO, María. (1988) Historia del Tahuantinsuyo. Lima: Instituto de Estudios Peruano –IEP–. pp. 11-14.
(8) UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. (s/f). Historia del Derecho Peruano. Lima: Ediciones Notas Académicas (Apuntes de clase (UNMSM. Facultad de Derecho. Promoción 1981).
(9) PEASE GARCÍA-YRIGOYEN, FRANKLIN. (1971) “Aproximación al delito entre los incas”, en la revista Derecho Nº 29. Lima: Facultad de Derecho de la PUCP.
(10) DEL SOLAR ROJAS, Francisco José.(1988) Historia del Derecho Peruano. Tomo I: Derecho primitivo. Lima: Ediciones Reales S.R.L.
(11) DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. (2010) “Historia del Derecho Peruano: No hubo derecho inca”, en Jurídica Nº 225, de 18-11-2008, suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano.
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Homenaje: presencia de Jorge Basadre Grohmann
Artículo de la iushistoriadora Eldina Keycol Arévalo Silva, profesora universitaria de Historia del derecho, publicado en Jurídica N° 342, de 15-02-2011.
El pasado sábado 12 de febrero se cumplió un aniversario más del nacimiento de Jorge Basadre Grohmann, que fue en el año 1903, en Tacna. El ilustre maestro e inmejorable historiador de la República, falleció en Lima el 29-06-1980.
Su monumental obra Historia de la República –publicada, en ocho ediciones, entre 1939 y 2005, la última en 18 volúmenes, por el diario El Comercio– fue su vida, su pasión y permanente esfuerzo por transmitir a todos los peruanos los éxitos, frustraciones o aspiraciones truncas y fracasos de nuestros abuelos y padres, desde 1821. Y, asimismo, la esperanza que debemos cultivar y desarrollar las actuales y futuras generaciones de que podemos ser mejores, y, a partir de esa experiencia, construir una gran nación que, gracias al esfuerzo colectivo del país, hoy vislumbramos y comenzamos a gozar con nitidez y realidad. Sueño o ilusión premonitoria, que Basadre demandó desde su primer libro de juventud, Perú: problema y posibilidad, cuya primera edición data de 1931, y la segunda en 1978, con el agregado de “Reflexiones 47 años después”, que es fundamental para desarrollar un nuevo enfoque de la historia del Derecho peruano, tal como lo afirma el profesor de este curso, Francisco José del Solar Rojas.
Jorge Basadre Grohmann contrajo nupcias con la dama chorrillana Isabel Ayulo Lacroix, con quien tuvo su único hijo Jorge Basadre Ayulo, nacido en Lima, en 1939, quien al igual que su ilustre padre también es un destacado jurista e historiador del derecho, miembro de la Academia Peruana de Derecho y ex-decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL), en el año 1998, cuando en su condición de vicedecano reemplazó a la decana titular y reconocida maestra de derecho, Delia Revoredo Marsano de Mur, al ser perseguida por la mafiosa dictadura fujimontesinista.
La biografía histórico-jurídica de Basadre Grohmann la publicó Del Solar, en la sección “Abogados de ayer y hoy”, en Jurídica Nº 84, de 7-03-2006. Ello nos otorga la licencia de no incidir en datos ya conocidos y repetidos de la proficua y ejemplar vida de 77 años que dedicó plenamente al Perú, para darnos luz de lo que hemos sido, de lo que somos y podemos ser, si aceptamos nuestra posibilidad de un Estado-nación con visión de futuro compartido, sin egoísmos, partidismos, odios y rencores que a nada positivo y bueno conducen.
HISTORIA DEL DERECHO
De ahí que, el enfoque de este artículo esté orientado exclusivamente a la Historia del Derecho peruano, tema al que Basadre Grohmann también le dedicó no solo su cuarto libro (Historia del derecho peruano, publicado en 1937), sino algunos años de su vida. En efecto, desde que fuera estudiante de derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), prestó colaboración voluntaria y gratuita con la cátedra de Historia del Derecho Peruano a cargo del profesor Arturo García Salazar (Lima 1880-1958), registrando y elaborando fichas de folletos pertenecientes a la colección Papeles. Junto con él, estuvieron, además, Jorge Leguía Iturregui (1898-1934), Manuel Abastos Hurtado (1893-1983), Ricardo Vegas García, José León y Bueno, Eloy Espinoza Saldaña y Jorge Cantuarias.
Después que obtuvo su doctorado en Letras (1928) fue incorporado a la planta docente de su alma máter, y por invitación del profesor titular de la cátedra de Historia del Derecho Peruano, Manuel Vicente Villarán Godoy (1873-1958), asumió la enseñanza de esta asignatura que interrumpió en 1931, para viajar becado a Estados Unidos de América por la Fundación Carnegie, con el fin de estudiar organización de bibliotecas ya que, a la sazón, era el director de la Biblioteca de la UNMSM. Al término de la beca como la Universidad había sido recesada por el régimen del general Luis Sánchez Cerro, Basadre, por su propia cuenta, decidió viajar a Alemania. Para ello contó con algún apoyo y facilidades del Instituto Ibero-Americano de Berlín –escribe Basadre en su libro La vida y la historia, publicado en 1975 y aumentado en 1981–, “gracias a la gestión de la doctora Edith Faupel, que había sido alumna de mi curso inaugural en la Facultad de Letras en 1928 y que desde entonces me animó a que viajara a Alemania, cosa que me había parecido imposible.”(1)
EN ALEMANIA Y ESPAÑA
Ya en Berlín, asistió a la Universidad y al Instituto, que era una institución oficial. Éste, en la época prehitleriana –nos dice Basadre–, “no era entonces un órgano de agitación política, sino un centro de estudios e investigaciones históricas, geográficas y lingüísticas,… Servía, a la vez, como oficina de informaciones y de servicios a los latinoamericanos que llegaban a Alemania” (2) En los claustros berlineses –agrega el recordado maestro– que “gracias a una tarjeta de “oyente” me suscitaron relaciones muy valiosas. Entre los profesores cuyas clases escuché en la Universidad de Berlín, recuerdo, sobre todo, a Friedrich Meinecke (1862-1954), …”(3) Éste era un célebre historiador liberal seguidor de la Escuela Histórica del Derecho, fundada por Friedrich Karl von Savigny (1779-1861).
A nosotros, nos interesa, sobre manera, cuando hace mención al antropólogo y sociólogo austriaco Richard Thurnwald (Viena 1869-Berlín 1954), especialista “en pueblos llamados primitivos, superando las separaciones geográficas y englobando sus distintas formas sociales, o sea la familia, la economía, la cultura, el Estado y el derecho. Era con este último aspecto con el que quería familiarizarme dentro de la finalidad de saber algo de la llamada “etnología jurídica” en sus más recientes expresiones, por su posible utilización para el estudio del derecho prehispánico; ya que incurren en un error quienes estudian nuestras viejas culturas utilizando solo las huellas que de ellas han quedado y desprecian el método comparativo, que es necesario utilizar, pero, evidentemente, con suma cautela. Me sirvieron más tarde mucho aquellos estudios para organizar la sección sobre derecho inca en mi cátedra de Historia del Derecho Peruano. También llegué a acercarme a la técnica y a la metodología de la historia del Derecho como disciplina con identidad propia.”(4)
Ahí, Basadre, también tuvo la oportunidad de leer las primeras monografías de Heinrich Trimborn (1901-1986), sobre las culturas andinas aplicando la etnología jurídica. Material que, en conjunto, le sirvió grandemente para sus conferencias en el Centro de Estudios Hispanoamericanos, anexo a la Universidad de Madrid. En efecto, a fines de 1932, Basadre Grohmann se vio en la necesidad de abandonar Berlín y trasladarse a España. Por contactos de los hermanos Francisco y Ventura García-Calderón Rey –hijos del gran jurista arequipeño y ex-presidente del Perú, Francisco García-Calderón Landa (1834-1905)–, logró conseguir el apoyo del rector de la universidad madrileña, Claudio Sánchez-Albornoz (1893-1984), gran historiador de la Edad Media, quien le recomendó ante el director del Centro, el no menos ilustre historiador José María Ots y Capdequí (1893-1975), quien se había especializado en Derecho indiano.
EN EL PERÚ
A fines de 1935, Basadre retorno al país. Ese mismo año, San Marcos reabrió sus puertas. De inmediato se hizo cargo de sus cátedras y de la dirección de la biblioteca universitaria, funciones que fueron interrumpidas por la medida dictatorial. Dos años después, con el bagaje histórico recogido en Alemania y España, publicó su Historia del Derecho Peruano (Editorial Antena. Lima 1937), que ya hemos mencionado. Para su elaboración, el maestro tuvo a la mano las copias de clase de tres destacados alumnos en los años de 1935 y 1936. El primero fue Javier Vargas Vargas y los dos últimos José Merino Reyna y Bernardino Villegas, respectivamente.
Desde que apareció la obra sirvió de libro de consulta o manual de estudio para la cátedra de esta asignatura por más de 50 años. No obstante que Basadre Grohmann dictó este curso hasta algo más allá de 1955, según el profesor y ex-decano de la Facultad de Derecho de la UNMSM, José Antonio Ñique de la Puente, actual decano del CAL. Cátedra que pasó a manos del iushistoriador Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima. n. 1923), según afirmación de Ñique, en 2004, en su tesis para optar el grado de doctor en derecho y ciencia política.
Sin embargo, la fecha oficial registrada en que Basadre dejó de enseñar en la UNMSM es la del año 1953, de acuerdo con la afirmación del joven historiador Efraín Núñez Huallpayunca (Lima, n. 1981), quien resalta que este aserto corresponde a la Facultad de Letras y no a la de Derecho, que tiene registros propios.(5) Empero, algo más, Basadre Grohmann también enseñó Historia del Derecho Peruano en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), cátedra que tuvo que renunciar a inicios de 1943 como consecuencia de la interpretación antojadiza y excluyente del artículo 449 de la Ley Orgánica de Educación que hizo San Marcos, “al prohibir a sus catedráticos dictar clases en otras instituciones similares, lo que obligó a los profesores sanmarquinos que enseñaban en la Universidad Católica a retirarse de nuestra institución, con lo que la Facultad se vio privada de profesores de la talla de José León Barandiarán (Lambayeque 1899-Lima 1987) y Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), entre otros insignes maestros.”, afirma el iushistoriador Carlos Augusto Ramos Núñez (Arequipa, n. 1960).(6)
¿HUBO O NO HUBO DERECHO INCAICO?
En el prólogo al libro La Universidad de San Marcos y Jorge Basadre. El catedrático y su legado histórico-jurídico (1928-1958) de Efraín Núñez, el profesor Ñique, apunta: “En esa época, al preguntársele a Basadre sobre la posibilidad discutida acerca de la existencia o vigencia de un derecho en la etapa preincaica en las culturas señoriales, en el paso de ser pueblo naturales a pueblos culturales, el maestro Basadre decía a sus alumnos: “aquí nos movemos en las arenas movedizas de las hipótesis”, y que la explicación tienen que darla los historiadores generales, los arqueólogos, antropólogos y otros estudiosos de las ciencias sociales, lo que era una manera de decir que el avance de la historia del Derecho, para enfocar cualquier etapa de historia, depende también del avance de otras ciencias. Además, como está anotado en el trabajo de Efraín Núñez, sobre los temas en las clases de Basadre para la etapa incaica en la Facultad de Derecho, nuestro historiador de la República nunca tuvo una postura definitiva referente a la existencia de un Derecho incaico, siempre dejaba suelta la pregunta en sus clases, como la del 10 de julio de 1936, en ella hizo una clase titulada: ¿Cabe hablar de un Derecho incaico?, o la del 22 de abril de 1937: ¿Hubo Derecho incaico?” (Subrayado nuestro).
En verdad, Núñez ha hecho un prolijo trabajo sobre la relación de temas desarrollados por Basadre en el dictado de la cátedra de Historia del Derecho Peruano. Así, por ejemplo, en la clase del 2 de mayo de 1938, cuando ya estuvo publicado su libro sobre esta disciplina, planteó el siguiente punto: “Posibilidad del estudio histórico-jurídico de la época pre-hispánica. Fuentes que utilizaría ese estudio.”
Sea cual fuere la posición que adoptó, posteriormente, el querido y recordado maestro, poco importa a los resultados finales de su pensamiento, después de muchos años transcurridos. Veamos. Es verdad, que Basadre asumió la posición tradicional clásica impartida por los primeros catedráticos de Historia del Derecho Peruano en San Marcos, desde 1875, para no defraudar a su maestros. Éstos tomaron como fuente directa para construir una historia del Derecho inca a las crónicas, tanto de españoles como mestizos e indios, máxime, los Comentarios Reales del Inca Garcilaso de la Vega (1539-1616). Los apuntes de esos abogados metidos de historiadores y de historiadores sin formación jurídica, hicieron una historia romántica, historicista, etnocentrista y repetitiva. Ella fue la que se enseñó y, lamentablemente, se sigue enseñando en algunas aulas universitarias.
No obstante lo afirmado, Basadre se abocó a actualizar y sistematizar lo publicado modernizándolo, en lo posible, con algunos aportes de historiadores extranjeros, como Thurnwald, Trimborn, E. Sidney Hartland, quien afirmó la existencia del “derecho primitivo” y Bronislaw Malinoski (1884-1912), entre otros. Sin embargo, 30 años después esta realidad que se convirtió en una “verdad absoluta”, sufrió una revolución copernicana con los adelantos científicos de la historia, de la etnohistoria, antropología, etc. De tal suerte, que los planteos de los años treinta quedaron totalmente desfasados, incluyendo los de Heinrich Trimborn, quien estuvo en Perú, dictó conferencias en la UNMSM y se editó, para entonces, un libro sobre sus viejos aportes.
De esta manera, se cumplían los planteos de Basadre en el sentido, de un lado, que sólo era una hipótesis de trabajo la posibilidad de haber existido derecho en el Estado inca; y, de otro lado, que la respuesta definitiva la aportarían los historiadores generales, arqueólogos, antropólogos y etnohistoriadores, cuyos aportes tendrían que ser estudiados y analizados por los especialistas en historia del derecho.
LA NUEVA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO
A finales de los años setenta, Jorge Basadre Grohmann estuvo ya convencido de que tenía que “reescribir” su Historia del Derecho Peruano de 1937, a la luz de los grandes descubrimientos científicos de la etnohistoria y de la antropología jurídica, registrados a partir de mediados de la década del 60. Ello lo anunció y confirmó en el año 1978, tal como está reseñado en el artículo siguiente, a cargo, del profesor Del Solar.
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(1) BASADRE, Jorge. La vida y la historia. Antología de Héctor López Martínez. Peruanos imprescindibles. Orbis Ventures S.A.C. Diario El Comercio. Primera Edición. Lima. 2005. p. 196./ Posteriormente, la doctora Edith Faupel se convirtió en una prominente dirigente nazi.
(2) Ibid. p. 199.
(3) Debemos resaltar que las obras de Friedrich Meinecke fueron utilizadas exacerbada y apasionadamente para fortalecer la ideología nazi en cuanto a historicismo y etnocentrismo alemanes, no obstante su oposición y rechazo contra Hitler. MEINECKE, Friedrich. El historicismo y su génesis. Primera edición en alemán 1936. Fondo de Cultura Económica. Primera edición en español. México. 1943.
(4) BASADRE, Jorge. Op. Cit. p. 201.
(5) NÚÑEZ HUALLPAYUNCA, Efraín. La Universidad de San Marcos y Jorge Basadre. El catedrático y su legado histórico-jurídico (1928-1958). Editorial San Marcos E.I.R.L. Lima 2009., pp. 60-61.
(6) RAMOS NÚÑEZ, Carlos Augusto. Historia de la Facultad de Derecho de la PUCP. Crónicas de claustro. Con la colaboración de César Salas Romero. 90 años de la Facultad de Derecho. Fondo Editorial de la PUCP. Lima 2009. p. 59.
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El pasado sábado 12 de febrero se cumplió un aniversario más del nacimiento de Jorge Basadre Grohmann, que fue en el año 1903, en Tacna. El ilustre maestro e inmejorable historiador de la República, falleció en Lima el 29-06-1980.
Su monumental obra Historia de la República –publicada, en ocho ediciones, entre 1939 y 2005, la última en 18 volúmenes, por el diario El Comercio– fue su vida, su pasión y permanente esfuerzo por transmitir a todos los peruanos los éxitos, frustraciones o aspiraciones truncas y fracasos de nuestros abuelos y padres, desde 1821. Y, asimismo, la esperanza que debemos cultivar y desarrollar las actuales y futuras generaciones de que podemos ser mejores, y, a partir de esa experiencia, construir una gran nación que, gracias al esfuerzo colectivo del país, hoy vislumbramos y comenzamos a gozar con nitidez y realidad. Sueño o ilusión premonitoria, que Basadre demandó desde su primer libro de juventud, Perú: problema y posibilidad, cuya primera edición data de 1931, y la segunda en 1978, con el agregado de “Reflexiones 47 años después”, que es fundamental para desarrollar un nuevo enfoque de la historia del Derecho peruano, tal como lo afirma el profesor de este curso, Francisco José del Solar Rojas.
Jorge Basadre Grohmann contrajo nupcias con la dama chorrillana Isabel Ayulo Lacroix, con quien tuvo su único hijo Jorge Basadre Ayulo, nacido en Lima, en 1939, quien al igual que su ilustre padre también es un destacado jurista e historiador del derecho, miembro de la Academia Peruana de Derecho y ex-decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL), en el año 1998, cuando en su condición de vicedecano reemplazó a la decana titular y reconocida maestra de derecho, Delia Revoredo Marsano de Mur, al ser perseguida por la mafiosa dictadura fujimontesinista.
La biografía histórico-jurídica de Basadre Grohmann la publicó Del Solar, en la sección “Abogados de ayer y hoy”, en Jurídica Nº 84, de 7-03-2006. Ello nos otorga la licencia de no incidir en datos ya conocidos y repetidos de la proficua y ejemplar vida de 77 años que dedicó plenamente al Perú, para darnos luz de lo que hemos sido, de lo que somos y podemos ser, si aceptamos nuestra posibilidad de un Estado-nación con visión de futuro compartido, sin egoísmos, partidismos, odios y rencores que a nada positivo y bueno conducen.
HISTORIA DEL DERECHO
De ahí que, el enfoque de este artículo esté orientado exclusivamente a la Historia del Derecho peruano, tema al que Basadre Grohmann también le dedicó no solo su cuarto libro (Historia del derecho peruano, publicado en 1937), sino algunos años de su vida. En efecto, desde que fuera estudiante de derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), prestó colaboración voluntaria y gratuita con la cátedra de Historia del Derecho Peruano a cargo del profesor Arturo García Salazar (Lima 1880-1958), registrando y elaborando fichas de folletos pertenecientes a la colección Papeles. Junto con él, estuvieron, además, Jorge Leguía Iturregui (1898-1934), Manuel Abastos Hurtado (1893-1983), Ricardo Vegas García, José León y Bueno, Eloy Espinoza Saldaña y Jorge Cantuarias.
Después que obtuvo su doctorado en Letras (1928) fue incorporado a la planta docente de su alma máter, y por invitación del profesor titular de la cátedra de Historia del Derecho Peruano, Manuel Vicente Villarán Godoy (1873-1958), asumió la enseñanza de esta asignatura que interrumpió en 1931, para viajar becado a Estados Unidos de América por la Fundación Carnegie, con el fin de estudiar organización de bibliotecas ya que, a la sazón, era el director de la Biblioteca de la UNMSM. Al término de la beca como la Universidad había sido recesada por el régimen del general Luis Sánchez Cerro, Basadre, por su propia cuenta, decidió viajar a Alemania. Para ello contó con algún apoyo y facilidades del Instituto Ibero-Americano de Berlín –escribe Basadre en su libro La vida y la historia, publicado en 1975 y aumentado en 1981–, “gracias a la gestión de la doctora Edith Faupel, que había sido alumna de mi curso inaugural en la Facultad de Letras en 1928 y que desde entonces me animó a que viajara a Alemania, cosa que me había parecido imposible.”(1)
EN ALEMANIA Y ESPAÑA
Ya en Berlín, asistió a la Universidad y al Instituto, que era una institución oficial. Éste, en la época prehitleriana –nos dice Basadre–, “no era entonces un órgano de agitación política, sino un centro de estudios e investigaciones históricas, geográficas y lingüísticas,… Servía, a la vez, como oficina de informaciones y de servicios a los latinoamericanos que llegaban a Alemania” (2) En los claustros berlineses –agrega el recordado maestro– que “gracias a una tarjeta de “oyente” me suscitaron relaciones muy valiosas. Entre los profesores cuyas clases escuché en la Universidad de Berlín, recuerdo, sobre todo, a Friedrich Meinecke (1862-1954), …”(3) Éste era un célebre historiador liberal seguidor de la Escuela Histórica del Derecho, fundada por Friedrich Karl von Savigny (1779-1861).
A nosotros, nos interesa, sobre manera, cuando hace mención al antropólogo y sociólogo austriaco Richard Thurnwald (Viena 1869-Berlín 1954), especialista “en pueblos llamados primitivos, superando las separaciones geográficas y englobando sus distintas formas sociales, o sea la familia, la economía, la cultura, el Estado y el derecho. Era con este último aspecto con el que quería familiarizarme dentro de la finalidad de saber algo de la llamada “etnología jurídica” en sus más recientes expresiones, por su posible utilización para el estudio del derecho prehispánico; ya que incurren en un error quienes estudian nuestras viejas culturas utilizando solo las huellas que de ellas han quedado y desprecian el método comparativo, que es necesario utilizar, pero, evidentemente, con suma cautela. Me sirvieron más tarde mucho aquellos estudios para organizar la sección sobre derecho inca en mi cátedra de Historia del Derecho Peruano. También llegué a acercarme a la técnica y a la metodología de la historia del Derecho como disciplina con identidad propia.”(4)
Ahí, Basadre, también tuvo la oportunidad de leer las primeras monografías de Heinrich Trimborn (1901-1986), sobre las culturas andinas aplicando la etnología jurídica. Material que, en conjunto, le sirvió grandemente para sus conferencias en el Centro de Estudios Hispanoamericanos, anexo a la Universidad de Madrid. En efecto, a fines de 1932, Basadre Grohmann se vio en la necesidad de abandonar Berlín y trasladarse a España. Por contactos de los hermanos Francisco y Ventura García-Calderón Rey –hijos del gran jurista arequipeño y ex-presidente del Perú, Francisco García-Calderón Landa (1834-1905)–, logró conseguir el apoyo del rector de la universidad madrileña, Claudio Sánchez-Albornoz (1893-1984), gran historiador de la Edad Media, quien le recomendó ante el director del Centro, el no menos ilustre historiador José María Ots y Capdequí (1893-1975), quien se había especializado en Derecho indiano.
EN EL PERÚ
A fines de 1935, Basadre retorno al país. Ese mismo año, San Marcos reabrió sus puertas. De inmediato se hizo cargo de sus cátedras y de la dirección de la biblioteca universitaria, funciones que fueron interrumpidas por la medida dictatorial. Dos años después, con el bagaje histórico recogido en Alemania y España, publicó su Historia del Derecho Peruano (Editorial Antena. Lima 1937), que ya hemos mencionado. Para su elaboración, el maestro tuvo a la mano las copias de clase de tres destacados alumnos en los años de 1935 y 1936. El primero fue Javier Vargas Vargas y los dos últimos José Merino Reyna y Bernardino Villegas, respectivamente.
Desde que apareció la obra sirvió de libro de consulta o manual de estudio para la cátedra de esta asignatura por más de 50 años. No obstante que Basadre Grohmann dictó este curso hasta algo más allá de 1955, según el profesor y ex-decano de la Facultad de Derecho de la UNMSM, José Antonio Ñique de la Puente, actual decano del CAL. Cátedra que pasó a manos del iushistoriador Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima. n. 1923), según afirmación de Ñique, en 2004, en su tesis para optar el grado de doctor en derecho y ciencia política.
Sin embargo, la fecha oficial registrada en que Basadre dejó de enseñar en la UNMSM es la del año 1953, de acuerdo con la afirmación del joven historiador Efraín Núñez Huallpayunca (Lima, n. 1981), quien resalta que este aserto corresponde a la Facultad de Letras y no a la de Derecho, que tiene registros propios.(5) Empero, algo más, Basadre Grohmann también enseñó Historia del Derecho Peruano en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), cátedra que tuvo que renunciar a inicios de 1943 como consecuencia de la interpretación antojadiza y excluyente del artículo 449 de la Ley Orgánica de Educación que hizo San Marcos, “al prohibir a sus catedráticos dictar clases en otras instituciones similares, lo que obligó a los profesores sanmarquinos que enseñaban en la Universidad Católica a retirarse de nuestra institución, con lo que la Facultad se vio privada de profesores de la talla de José León Barandiarán (Lambayeque 1899-Lima 1987) y Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), entre otros insignes maestros.”, afirma el iushistoriador Carlos Augusto Ramos Núñez (Arequipa, n. 1960).(6)
¿HUBO O NO HUBO DERECHO INCAICO?
En el prólogo al libro La Universidad de San Marcos y Jorge Basadre. El catedrático y su legado histórico-jurídico (1928-1958) de Efraín Núñez, el profesor Ñique, apunta: “En esa época, al preguntársele a Basadre sobre la posibilidad discutida acerca de la existencia o vigencia de un derecho en la etapa preincaica en las culturas señoriales, en el paso de ser pueblo naturales a pueblos culturales, el maestro Basadre decía a sus alumnos: “aquí nos movemos en las arenas movedizas de las hipótesis”, y que la explicación tienen que darla los historiadores generales, los arqueólogos, antropólogos y otros estudiosos de las ciencias sociales, lo que era una manera de decir que el avance de la historia del Derecho, para enfocar cualquier etapa de historia, depende también del avance de otras ciencias. Además, como está anotado en el trabajo de Efraín Núñez, sobre los temas en las clases de Basadre para la etapa incaica en la Facultad de Derecho, nuestro historiador de la República nunca tuvo una postura definitiva referente a la existencia de un Derecho incaico, siempre dejaba suelta la pregunta en sus clases, como la del 10 de julio de 1936, en ella hizo una clase titulada: ¿Cabe hablar de un Derecho incaico?, o la del 22 de abril de 1937: ¿Hubo Derecho incaico?” (Subrayado nuestro).
En verdad, Núñez ha hecho un prolijo trabajo sobre la relación de temas desarrollados por Basadre en el dictado de la cátedra de Historia del Derecho Peruano. Así, por ejemplo, en la clase del 2 de mayo de 1938, cuando ya estuvo publicado su libro sobre esta disciplina, planteó el siguiente punto: “Posibilidad del estudio histórico-jurídico de la época pre-hispánica. Fuentes que utilizaría ese estudio.”
Sea cual fuere la posición que adoptó, posteriormente, el querido y recordado maestro, poco importa a los resultados finales de su pensamiento, después de muchos años transcurridos. Veamos. Es verdad, que Basadre asumió la posición tradicional clásica impartida por los primeros catedráticos de Historia del Derecho Peruano en San Marcos, desde 1875, para no defraudar a su maestros. Éstos tomaron como fuente directa para construir una historia del Derecho inca a las crónicas, tanto de españoles como mestizos e indios, máxime, los Comentarios Reales del Inca Garcilaso de la Vega (1539-1616). Los apuntes de esos abogados metidos de historiadores y de historiadores sin formación jurídica, hicieron una historia romántica, historicista, etnocentrista y repetitiva. Ella fue la que se enseñó y, lamentablemente, se sigue enseñando en algunas aulas universitarias.
No obstante lo afirmado, Basadre se abocó a actualizar y sistematizar lo publicado modernizándolo, en lo posible, con algunos aportes de historiadores extranjeros, como Thurnwald, Trimborn, E. Sidney Hartland, quien afirmó la existencia del “derecho primitivo” y Bronislaw Malinoski (1884-1912), entre otros. Sin embargo, 30 años después esta realidad que se convirtió en una “verdad absoluta”, sufrió una revolución copernicana con los adelantos científicos de la historia, de la etnohistoria, antropología, etc. De tal suerte, que los planteos de los años treinta quedaron totalmente desfasados, incluyendo los de Heinrich Trimborn, quien estuvo en Perú, dictó conferencias en la UNMSM y se editó, para entonces, un libro sobre sus viejos aportes.
De esta manera, se cumplían los planteos de Basadre en el sentido, de un lado, que sólo era una hipótesis de trabajo la posibilidad de haber existido derecho en el Estado inca; y, de otro lado, que la respuesta definitiva la aportarían los historiadores generales, arqueólogos, antropólogos y etnohistoriadores, cuyos aportes tendrían que ser estudiados y analizados por los especialistas en historia del derecho.
LA NUEVA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO
A finales de los años setenta, Jorge Basadre Grohmann estuvo ya convencido de que tenía que “reescribir” su Historia del Derecho Peruano de 1937, a la luz de los grandes descubrimientos científicos de la etnohistoria y de la antropología jurídica, registrados a partir de mediados de la década del 60. Ello lo anunció y confirmó en el año 1978, tal como está reseñado en el artículo siguiente, a cargo, del profesor Del Solar.
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(1) BASADRE, Jorge. La vida y la historia. Antología de Héctor López Martínez. Peruanos imprescindibles. Orbis Ventures S.A.C. Diario El Comercio. Primera Edición. Lima. 2005. p. 196./ Posteriormente, la doctora Edith Faupel se convirtió en una prominente dirigente nazi.
(2) Ibid. p. 199.
(3) Debemos resaltar que las obras de Friedrich Meinecke fueron utilizadas exacerbada y apasionadamente para fortalecer la ideología nazi en cuanto a historicismo y etnocentrismo alemanes, no obstante su oposición y rechazo contra Hitler. MEINECKE, Friedrich. El historicismo y su génesis. Primera edición en alemán 1936. Fondo de Cultura Económica. Primera edición en español. México. 1943.
(4) BASADRE, Jorge. Op. Cit. p. 201.
(5) NÚÑEZ HUALLPAYUNCA, Efraín. La Universidad de San Marcos y Jorge Basadre. El catedrático y su legado histórico-jurídico (1928-1958). Editorial San Marcos E.I.R.L. Lima 2009., pp. 60-61.
(6) RAMOS NÚÑEZ, Carlos Augusto. Historia de la Facultad de Derecho de la PUCP. Crónicas de claustro. Con la colaboración de César Salas Romero. 90 años de la Facultad de Derecho. Fondo Editorial de la PUCP. Lima 2009. p. 59.
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2010
De izquierda a derecha: Domingo García Belaunde, Carlos Fernandez Sessarego, José Félix Palomino Manchego y Francisco José del Solar Rojas.
Cultura jurídica. Ideas e imágenes
(Publicado en Jurídica N° 336, de 4 de enero de 2011)
Cultura jurídica. Ideas e imágenes.
José Ramón Narváez Hernández.
Editorial Porrúa
México. 2010. 139 pp.
El abogado y profesor universitario José Ramón Narváez Hernández formula en este sugestivo e importante libro un concepto de cultura jurídica. Tema tan novedoso como espinoso en la epistemología del derecho y, más aún, en las opiniones de juristas y abogados que siempre tienen o encuentran una antítesis a toda tesis que plantee cualquier colega –distinguido o no- en nuestro complicado planeta.
Sin duda, es un tema para los filósofos, en general, y para los filósofos del derecho, en particular. Así, también, para los verdaderos juristas, esto es para los destacados abogados tan interesados en las normas y en el proceso legal como en los problemas y planteos sustantivos sobre la esencia y existencia de la profesión o quehacer profesional que nos da de comer. No es, pues, una preocupación para los “simples” abogados mercantilistas o “codigueros” que se ufanan y satisfacen su ego cuando neciamente son llamados “operadores del derecho.”
El autor consciente de esta lucha interna en nuestro gremio subraya que no es un concepto acabado, sino una hipótesis de trabajo con diversas posturas metodológicas empeñadas en dar con un parámetro que permita tanto los acuerdos para integrar una comunidad como la convivencia de sus miembros. Planteo que, sin duda, nos lleva a pensar que, en algún momento, esa comunidad buscada señalará las pautas como la necesaria síntesis para consagrar tanto a la misma comunidad como a la idea de contar con un concepto aprobado de cultura jurídica. La cual, a todas luces, requerimos para ser mejores y superar la vieja y agobiante crisis en la que se encuentra, desde antaño, sumida el derecho.
CULTURA Y DERECHO
Narváez Hernández parte de unir dos conceptos y experiencias fundamentales en toda sociedad humana desarrollada y contemporánea: cultura y derecho. Ambos comparten muchas características comunes. El autos, señala que “son fenómenos sociales, se debaten entre el descubrimiento social y la imposición de los factores reales de poder, entre la artificialidad y la naturalidad. Sin embargo, el surgimiento en nuestros días de nociones como las de “multiculturalismo” o “pluriculturalidad” dan cuenta de una rápida evolución del término cultura y de su adecuación a un concepto más abierto, flexible, incluyente y propósitivo. ¿Cómo ha influido este cambio en las relaciones entre derecho y cultura?”
Pues bien, José Ramón nos presenta en su libro quince ensayos e imágenes proponiendo una reflexión original sobre lo que hoy se entiende por cultura jurídica que, en definitiva, participe activamente de una convivencia de calidad, humana, existencial, que no sacrifique la pluralidad ni convierta sus “normas” en instrumentos de dominación. Por ello –afirma Narváez– “la cultura jurídica no sólo se desprende del texto legal, sino que debe buscarse una serie de elementos simbólicos que una comunidad utiliza para construir, entender y aplicar su derecho.”
A todo ello, nosotros queremos agregar que hoy día ya nadie pone en duda o discute que el derecho es producto de la evolución socio-cultural de los pueblos, y ese alto nivel cultural de la humanidad comenzó, qué duda cabe, en Mesopotamia, cuya civilización sumeria produjo los primeros códigos jurídicos iusnaturalistas de los reyes Urnamunu, Shulgi y Hammurabi (1692 a.C.) el más completo y perfeccionado descubierto recién en 1903. De ahí, en adelante, el derecho fue “recepcionado” y difundido por los hebreos, fenicios, indos y griegos. Estos últimos, con los arcontes atenienses, Dracón y Solón (siglo VI a.C.) produjeron el iuspostivismo (constituciones), esto es, el derecho creado por el hombre para el hombre. Realidad que fue aprendida y plasmada por los romanos en su famosa Ley de las XII Tablas (450 a.C.). Lo demás es historia jurídica conocida.
EL AUTOR
José Ramón Narváez Hernández, actualmente, es el presidente del Instituto Latinoamericano de Historia del Derecho (ILAHD), fue elegido en octubre de 2008 (Vid. Jurídica N° 296, de 30-03-2010, en artículo “Perspectivas actuales de la Historia del derecho” del reconocido historiador Teodoro Hampe Martínez, pp. 6-7), y profesor de planta de la materia “Historia de la filosofía del derecho I” en el postgrado en derecho en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) e investigador del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y Ética Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).
Asimismo, debemos resaltar que también es doctor en “Teoría e Historia del Derecho” por la Universidad de Florencia, con mención honorífica por la tesis. Tuvo el honor de ser discípulo del ilustre profesor e historiador del derecho, Paolo Grossi (Florencia, n. 1933). Es licenciado en derecho, con mención cum laude por investigación científica, por la Universidad Panamericana. Ha realizado estancias de investigación en diversos países de América y Europa. Ha publicado muchos libros y artículos en revistas jurídicas tanto de México como del exterior.
Por último, debemos recordar que José Ramón estuvo en Lima, en julio último (2010), y fue invitado a dictar una conferencia sobre el tema de su libro en el Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL). Entonces, fue recibido por la pequeña comunidad iushistórica peruana, integrada, entre otros, por Carlos Augusto Ramos Núñez, Teodoro Hampe Martínez, José de la Puente Brunke, Roxana Sotomarino Cáceres, Keycol Arévalo Silva y nosotros. (F. del S.)
Cultura jurídica. Ideas e imágenes.
José Ramón Narváez Hernández.
Editorial Porrúa
México. 2010. 139 pp.
El abogado y profesor universitario José Ramón Narváez Hernández formula en este sugestivo e importante libro un concepto de cultura jurídica. Tema tan novedoso como espinoso en la epistemología del derecho y, más aún, en las opiniones de juristas y abogados que siempre tienen o encuentran una antítesis a toda tesis que plantee cualquier colega –distinguido o no- en nuestro complicado planeta.
Sin duda, es un tema para los filósofos, en general, y para los filósofos del derecho, en particular. Así, también, para los verdaderos juristas, esto es para los destacados abogados tan interesados en las normas y en el proceso legal como en los problemas y planteos sustantivos sobre la esencia y existencia de la profesión o quehacer profesional que nos da de comer. No es, pues, una preocupación para los “simples” abogados mercantilistas o “codigueros” que se ufanan y satisfacen su ego cuando neciamente son llamados “operadores del derecho.”
El autor consciente de esta lucha interna en nuestro gremio subraya que no es un concepto acabado, sino una hipótesis de trabajo con diversas posturas metodológicas empeñadas en dar con un parámetro que permita tanto los acuerdos para integrar una comunidad como la convivencia de sus miembros. Planteo que, sin duda, nos lleva a pensar que, en algún momento, esa comunidad buscada señalará las pautas como la necesaria síntesis para consagrar tanto a la misma comunidad como a la idea de contar con un concepto aprobado de cultura jurídica. La cual, a todas luces, requerimos para ser mejores y superar la vieja y agobiante crisis en la que se encuentra, desde antaño, sumida el derecho.
CULTURA Y DERECHO
Narváez Hernández parte de unir dos conceptos y experiencias fundamentales en toda sociedad humana desarrollada y contemporánea: cultura y derecho. Ambos comparten muchas características comunes. El autos, señala que “son fenómenos sociales, se debaten entre el descubrimiento social y la imposición de los factores reales de poder, entre la artificialidad y la naturalidad. Sin embargo, el surgimiento en nuestros días de nociones como las de “multiculturalismo” o “pluriculturalidad” dan cuenta de una rápida evolución del término cultura y de su adecuación a un concepto más abierto, flexible, incluyente y propósitivo. ¿Cómo ha influido este cambio en las relaciones entre derecho y cultura?”
Pues bien, José Ramón nos presenta en su libro quince ensayos e imágenes proponiendo una reflexión original sobre lo que hoy se entiende por cultura jurídica que, en definitiva, participe activamente de una convivencia de calidad, humana, existencial, que no sacrifique la pluralidad ni convierta sus “normas” en instrumentos de dominación. Por ello –afirma Narváez– “la cultura jurídica no sólo se desprende del texto legal, sino que debe buscarse una serie de elementos simbólicos que una comunidad utiliza para construir, entender y aplicar su derecho.”
A todo ello, nosotros queremos agregar que hoy día ya nadie pone en duda o discute que el derecho es producto de la evolución socio-cultural de los pueblos, y ese alto nivel cultural de la humanidad comenzó, qué duda cabe, en Mesopotamia, cuya civilización sumeria produjo los primeros códigos jurídicos iusnaturalistas de los reyes Urnamunu, Shulgi y Hammurabi (1692 a.C.) el más completo y perfeccionado descubierto recién en 1903. De ahí, en adelante, el derecho fue “recepcionado” y difundido por los hebreos, fenicios, indos y griegos. Estos últimos, con los arcontes atenienses, Dracón y Solón (siglo VI a.C.) produjeron el iuspostivismo (constituciones), esto es, el derecho creado por el hombre para el hombre. Realidad que fue aprendida y plasmada por los romanos en su famosa Ley de las XII Tablas (450 a.C.). Lo demás es historia jurídica conocida.
EL AUTOR
José Ramón Narváez Hernández, actualmente, es el presidente del Instituto Latinoamericano de Historia del Derecho (ILAHD), fue elegido en octubre de 2008 (Vid. Jurídica N° 296, de 30-03-2010, en artículo “Perspectivas actuales de la Historia del derecho” del reconocido historiador Teodoro Hampe Martínez, pp. 6-7), y profesor de planta de la materia “Historia de la filosofía del derecho I” en el postgrado en derecho en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) e investigador del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y Ética Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).
Asimismo, debemos resaltar que también es doctor en “Teoría e Historia del Derecho” por la Universidad de Florencia, con mención honorífica por la tesis. Tuvo el honor de ser discípulo del ilustre profesor e historiador del derecho, Paolo Grossi (Florencia, n. 1933). Es licenciado en derecho, con mención cum laude por investigación científica, por la Universidad Panamericana. Ha realizado estancias de investigación en diversos países de América y Europa. Ha publicado muchos libros y artículos en revistas jurídicas tanto de México como del exterior.
Por último, debemos recordar que José Ramón estuvo en Lima, en julio último (2010), y fue invitado a dictar una conferencia sobre el tema de su libro en el Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL). Entonces, fue recibido por la pequeña comunidad iushistórica peruana, integrada, entre otros, por Carlos Augusto Ramos Núñez, Teodoro Hampe Martínez, José de la Puente Brunke, Roxana Sotomarino Cáceres, Keycol Arévalo Silva y nosotros. (F. del S.)
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