Libro homenaje a Fernando Vidal Ramírez

HOMENAJE

Libro homenaje a Fernando Vidal Ramírez
(Publicado en Jurídica N° 361, de 28 de junio de 2011)

- El Comité de honor y el libro

En las palabras liminares de esta magna obra en dos volúmenes con un total de 1380 páginas y con 75 autores de sesudos artículos, el Comité de Honor, integrado por los reconocidos juristas Felipe Osterling Parodi, Luis Moisset De Espanes, Ulises Montoya Alberti, Fernando de Piérola Romero y José Enrique Palma Navea, apuntan que “Este libro de homenaje no responde al propósito de una ritualidad formal. Su motivación es otra, porque si bien nuestro querido amigo Fernando Vidal reúne los méritos suficientes para ser distinguido por su trayectoria como jurista y maestro, posee, adicionalmente, otras cualidades que son, finalmente, las que marcan las huellas imperecederas.”
Agregan, a renglón seguido: “Uno de esos rasgos, aunados a su caballerosidad, es su consecuencia invariable. Alguna vez lo hemos escuchado preguntarse por qué la vida lo ha colocado en situaciones difíciles, y reflexionando sobre esa apreciación nos hemos respondido que la dificultad de esas ocasiones está necesariamente ubicada en la forma como él ha decidido abordarlas. Fernando Vidal jamás ha elaborado una opinión legal para conseguir aprobación o elogio. Invariablemente, ha preferido cumplir consigo mismo, plasmando con creatividad y conocimiento aportes y opiniones que han originado conclusiones irrefutables en informes y en laudos arbitrales.”
“El lucro nunca ha sido su prioridad, y en el ejercicio en tribunales ha rehuido los acercamientos con magistrados, precisamente por su consecuencia, tanto con su sentido de la ética como con su confianza en una administración de justicia objetiva e imparcial”.
Concluyen, afirmando: “Su ejemplo a lo largo del tiempo lo ha convertido en un Maestro que trascenderá más allá de los importantes cargos en los que se ha desempeñado y de los reconocimientos muy merecidos de los que ha sido objeto a lo largo de su proficua actividad profesional” (…) “El Comité de Honor, responsable de la publicación que hoy entregamos, expresa a a los distinguidos juristas que con sus valiosos aportes han hecho realidad posible esta obra, su más calido reconocimiento.”

EL LIBRO HOMENAJE
Fue presentado en el Ilustre Colegio de Abogados (CAL) el 3 de mayo último, a las 6.30 p.m. Tanto en Jurídica (N° 353, del mismo día) como en la edición del Diario Oficial El Peruano, se difundió tan importante acto académico el que congregó cientos de colegas abogados, jueces, fiscales, políticos y amigos del homenajeado, cuyas cualidades profesionales son harto conocidas por la comunidad jurídica nacional e internacional. Y, asimismo, quienes de una u otra forma conocemos a lo largo del tiempo a Fernando Gastón Vidal Ramírez, podemos dar fe de su alta calidad moral como amigo, padre de familia y esposo ejemplar. Reseñas escritas con sincera objetividad y profundo amor por sus dos hijos: Liliana María y Fernando Vidal Castellanos. De la primera presentamos su artículo completo. Del segundo, lamentablemente, por razones de espacio, sólo una breve parte de su escrito. Ambos, expresan sus recuerdos íntimos y de familia, que solo ratifican lo que siempre fue, es y será nuestro querido profesor y amigo Fernando Vidal Ramírez.
A continuación aparecen los artículos de Juan Chávez Molina, Oscar Maúrtua de Romaña, Gabriela Araníbar Fernández-Dávila, Jorge Villegas Ratti, Víctor Guevara Pezo y Gabriel Pita Martínez, subrayando las cualidades del jurista, del maestro, del juez ad-hoc, del amigo y del jefe que encerró con dignidad, honestidad, patriotismo y generosidad Vidal Ramírez.
Luego, están los estudios jurídicos repartidos en los dos tomos. Hacemos la mención de los autores de ellos, en el orden en que están publicados dichos aportes.

TOMO I
Se publican los artículos de Francisco José del Solar Rojas, Fernando de Trazegnies Granda, Carlos Enrique Becerra Palomino, Juan Espinoza Espinoza, Luis Moisset de Espanés, Luis Romero Zavala, José Fernando Márquez, Juan Morales Godo, Aída Kemelmajer de Carlucci, Jorge Mosset Iturraspe, Ulises Montoya Alberti, Pedro Flores Polo, Oswaldo Hundskopf Exebio, Aníbal Sierralta Ríos, Martín Belaunde Moreya, Hernán Figueroa Bustamante, José Antonio Silva Vallejo, Guillermo Lohmann Luca de Tena, Alberto Vásquez Ríos, Carlos Ignacio Jaramillo J., Carlos Alberto Soto Coaguila, Manuel Cornet, Luis S. Parraguez Ruiz, Manuel Sánchez-Palacios Paiva y Luis F. P. Leiva Fernández.

TOMO II
Están los artículos de Madeleine Osterling Letts y Alfredo S. Soria Aguilar; Felipe Osterling Parodi y Marios Castillo Freyre; Víctor Pérez Vargas, José Enrique Palma Navea y Víctor Malpartida Castillo; Edgar I. Jelonche, Andrés V. Vargas Apolinario, Alex F. Plácido V., Fernando de Piérola Romero, Jorge Avendaño Valdez, Carlos Augusto Ramos Núñez, Aníbal Torres Vásquez, Ramón Daniel Pizarro, Julio César Rivera, Luciano Barchi Velaochaga, Enrique Varsi Rospigliosi, Fernando Hinostroza, Jorge Santistevan de Noriega, César Delgado Barreto y María Antonieta Delgado Méndez; Gonzalo García Calderón Moreyra y Franz Kundmüller Caminito; Paolo del Águila Ruiz de Somocursio, Domingo García Belaunde, Miguel Quino Fonseca, César Landa, Ernesto Blume Fortín, Aníbal Quiroga León, Horacio Roitman y Hugo Aguirre; Alonso Morales Acosta, Enrique Carrillo Thorne, Humberto Medrano Cornejo, Mario Pasco Cosmópolis, Carlos Blancas Bustamante, Ronal Cárdenas Krenz y Jorge Ramírez Díaz (F. del S.)
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REFLEXIÓN ICONOCLATA

Origen del derecho y del Derecho civil

Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV).
Postgrados en derecho, historia y ciencias de la comunicación.
Profesor de Historia del derecho en la UIGV.


Nuestro querido y admirado profesor Felipe Osterling Parodi nos invitó a escribir un artículo para publicar en el “Libro homenaje al reconocido jurista Fernando Vidal Ramírez”, quien también ocupa un lugar privilegiado y muy especial en el retablo de los profesores que más estimamos durante nuestra permanencia en las aulas de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). La valía intelectual, la alta capacidad de hombre de Derecho, la firme e inalterable convicción democrática, la honestidad a toda prueba, la profundidad de análisis y de aportes jurídicos, y la gran calidad humana de Vidal Ramírez está presente y constituye un referente de vida o es, sin ninguna duda, un ícono para quienes le conocemos desde hace varias décadas. Es más, su humildad y generosidad le hacen un grande hombre, cuyo nombre y obra ya se encuentran grabados o registrados en la historia del Derecho peruano, en particular, y en los anales de la república, en general.
Con cargo a publicar pronto una biografía jurídica de nuestro recordado y permanente maestro Fernando Gastón Vidal Ramírez (Lima, n. el 23-08-1934), alcanzamos esta modesta colaboración, escrita con emoción y profunda satisfacción, para que vaya a tono con el homenaje rendido, con sincero espíritu crítico y reflexivo sobre lo publicado hasta hoy respecto a este difuso y complejo tema –Origen del derecho–, tratando de seguir las enseñanzas impartidas ayer por nuestro querido profesor y, en el presente, por el inigualable consejero y amigo.


Tradicionalmente se nos ha enseñado y, aún hoy, lamentablemente, se sigue enseñando que el origen del Derecho se encuentra en Roma y que el Derecho romano fue el primer y más antiguo sistema jurídico creado por el hombre. Es más, fue tomado como modelo y paradigma de la juridicidad hasta fines del siglo XIX o mediados del XX.
Sin duda, ello tenía como explicación, de un lado, que, realmente, fue un excelente y casi perfecto orden jurídico, con una vigencia de 2206 años, desde la creación de Roma (753 a.C.) hasta la caída del Imperio Romano de Oriente, en 1453. Inclusive, se proyectó durante toda la vida del Imperio Romano-Germánico, con sus tres “reich”, los cuales alimentaron exacerbadamente tanto los sentimientos de nacionalismo y patriotismo y la preponderancia imperial y económica como, a la par, originaron las fratricidas guerras en Europa. De otro lado, a partir de él, se elaboraron una serie de teorías o planteos sosteniendo la existencia de derechos autóctonos, originarios o indígenas (Derecho azteca, inca, chibcha, etc.), cuyos autores se vieron envueltos en las corrientes negativas del historicismo y etnocentrismo jurídicos.
VON SAVIGNY
En Alemania se marcó esta pauta, donde el espíritu o alma popular (Volsgeist) constituyó un soporte sicosocial fundamental para lograr la unidad e integración, tanto de pensamiento como de acción, de varias naciones. En este contexto, surgió el jurista Gustav Hugo (1764-1844), profesor de la universidad de Gotinga, quien acompañado de sus más destacados discípulos como, entre otros, Karl Friedrich Eichhorn (1781-1854), Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), George Friedrich Puchta (1798-1846), etc., recrearon y consolidaron el Derecho romano en sus dos grandes dimensiones. Esto es, como: i) Derecho vigente; y, ii) Derecho histórico. El primero, como gran gestor en la construcción del más poderoso imperio de la antigüedad. El segundo, como el conjunto de instituciones y normas jurídicas dignas de ser estudiadas, analizadas, reinterpretadas y perfeccionadas para fortalecer su vigencia en el Derecho de entonces.
Fue así como la gran inteligencia y capacidad creativa de Von Savigny concibió la idea de que el Derecho es producto de los usos y las costumbres de cada pueblo, de que el orden jurídico creado responde a la “propia realidad, naturaleza o espíritu de cada nación”, o, mejor aún, “al alma popular del pueblo” (Volksgeist) y de la mayor o menor madurez de su conciencia jurídica, lo cual se inicia, fundamentalmente, con el Derecho consuetudinario, que se hace vigente por la fuerza, el impulso y uso del pueblo. Qué duda cabe, que el fundamento de este aserto, lo tomó Von Savigny del aforismo romano “ubi societas ubi ius” (donde hay sociedad hay derecho). De ahí que, formuló su teoría del “Derecho positivo” (importancia del derecho vigente creado y respetado por el pueblo) y también fundó la “Escuela Histórica del Derecho” (para estudiar las instituciones y normas jurídicas del pasado). Lamentablemente, la escuela sufrió el embate de la división y enfrentamiento entre romanistas y germanistas.
Empero, en verdad, sus dos grandes aportes, casi de inmediato, alcanzaron inmensa importancia como universal difusión, y, obviamente, encumbraron a su autor. En este contexto, el historiador austriaco Heinrich Brunner (1840-1915) creó “el método histórico europeo”, es decir, la sucesión cronológica partiendo evidentemente desde el nacimiento y concluyendo en el fin, en otras palabras, desde la antigüedad hasta el presente. Así se había estudiado a la civilización romana, al derecho romano, a la civilización griega y se estaba concluyendo con los trabajos en la de Egipto, reputada, hasta ese entonces, como la más antigua, cuyos resultados tenían que preceder en orden a lo harto ya conocido greco-romano.

INVESTIGACIÓN
Empero, la investigación científica avanza sin cesar, sin tregua y sin límites de ninguna clase. Para inicios y mediados del siglo XX, surgieron nuevos descubrimientos de antiguas civilizaciones con fuentes directas, tanto materiales como escritas, las mismas que probaban su real y objetiva existencia en ese pasado aún plenamente desconocido. Ello, sin ninguna duda, dejaba de lado o superaba el difuso o lejano conocimiento que de ellas se tenía, ora por referencias históricas, ora fuentes indirectas, etc. Es más, pronto aparecieron las fuentes directas jurídicas que superaban en más de mil años a las romanas, a las griegas, a las persas, a las asirias, etc.
Lamentablemente, para entonces, ya había fallecido Von Savigny (1861), y no obstante la verificación de los grandes aportes en el campo del derecho por esas arcaicas sociedades, no hubo historiadores ni juristas que quisieran reescribir lo apuntado y afirmado sobre Roma por el padre de la Escuela Histórica del Derecho. A pesar del tiempo transcurrido, hasta hoy, muy pocos iushistoriadores lo han hecho con profundidad y en la dimensión que se requiere para llegar a conocer a plenitud, si ello es posible, el origen del Derecho, en general, y del Derecho civil, en particular. Es obvio que este artículo no pretende acometer tan inmensa como ambiciosa tarea. Sólo busca apostillar algunos trabajos sobre el particular.

LOS SUMERIOS. PRIMEROS CÓDIGOS LEGALES
En este orden de ideas, ya no cabe duda alguna que los primeros códigos jurídicos pertenecieron a la civilización sumerio-acadia, la más antigua de la humanidad. Se desarrolló en Mesopotamia, esto es, en el valle entre los ríos Éufrates y Tigris, con una organización urbana por excelencia, circa de 7000 a 5000 años a.C. Ahí se dieron los primeros asentamientos humanos de raza semita que registra la historia universal. Los centros más poblados fueron Arpachiyah, Tepe Gawra, Éridu, Uruk, Ur y Tell Hassuna. Recordemos que, el Génesis, primer libro de la Biblia, tiene muchísimas referencias a estos pueblos.
Pues bien, los primeros códigos legales fueron escritos o mandados a escribir por los reyes Urnamunu, Shulgi de Ur (2111-2003 a.C.) y Hammurabi (1728-1686 a.C.). El tercero data de 1692 a.C., y es el único que ha sido encontrado intacto, completo, en 1902, en Susa. A la fecha, totalmente estudiado, se conoce que contiene 282 leyes, numeradas correlativamente. Es obvio que cuando el dios solar de la justicia –Shamash- dictó el código al rey legislador Hammurabi, no clasificó las normas en civiles, penales y comerciales. Esto porque, sin ninguna duda, en las sociedades primitivas o arcaicas, el Derecho era uno solo, sin clasificación, especialidad ni características de ninguna clase que es invención posterior del hombre.
En el caso de los sumerios, éstos desarrollaron rápidamente su predisposición instintiva de vivir en ciudad, lo cual implicó la necesidad de establecer o crear un orden, y éste, consecuentemente, generó el Derecho. Las leyes del Código de Hammurabi, recién –en el siglo XX– han sido agrupadas en Derecho civil, Derecho penal y Derecho comercial, al criterio y mejor entender de quienes estudiaron a profundidad la famosa estela de este monarca, pensando que las normas esculpidas en la piedra regularon o pusieron orden en la vida societal en esos campos jurídicos, que recién a partir de los griegos y romanos son clasificados o definidos así.
De ahí que, con justicia, siglos después, el gran filósofo griego, nacido en Estagira, Aristóteles (384-322 a.C.), formuló su teoría de que el hombre es un animal político (zoom politikoom). Ella fue explicada por Bertrand Arthur William Russell (1872-1970), ilustre filósofo británico, de la siguiente manera: “Es interesante notar de donde se deriva por primera vez la noción de orden. El hombre, según Aristóteles, es un animal político. No vive aislado, sino en sociedad. Incluso en el nivel más primitivo, esto implica alguna clase de organización, y de esta fuente brota la idea del orden. El orden es, primero y principalmente, el orden social.”(1) En este sentido, el Derecho es la consecuencia lógica del orden; es la regulación de las relaciones políticas, sociales y económicas de la vida familiar o en la sociedad arcaica o antigua para evitar el abuso del que tiene más fuerza, poder político, físico o económico, para limitar el uso irrestricto de la libertad y evitar caer en libertinaje, caos, anarquía, anomia u oclocracia.
Por lo expuesto, sin temor a equívoco alguno, estamos en condiciones de afirmar enfáticamente que los sumerios son los padres del Derecho, habida cuenta que lo desarrollaron y sistematizaron en códigos escritos que tuvieron una vigencia de dos siglos (Derecho positivo), desplazando a los romanos a un segundo lugar en cuanto a la antigüedad de creación, mas no en la calidad y cantidad normativa como vigencia en su duración. Algo más, los sumerios-acadios también fueron los primeros en crear “el primer imperio de la antigüedad”, circa 3500 a 2500 años a.C.
Finalmente, entonces podemos llegar a la primera conclusión de que el origen del Derecho se encuentra en las civilizaciones más primitivas, primero, en las de raza semita (sumerios, hebreos, fenicios, posiblemente, los antiguos egipcios, etc.), y, luego, en las de raza indoaria o indoeuropea (persas, escitas, griegos, romanos, germanos, etc.). Empero, queda aún sin resolver las interrogantes de cómo y cuándo se produjo el Derecho, toda vez que él, en verdad, es una evolución cultural, social de estos pueblos.

EL HOMBRE PRIMITIVO
Historiadores y sociólogos de ayer, para el mejor estudio de las sociedades primitivas del hombre en general, clasificaron el desarrollo de las mismas en tres estadios: i) Salvajismo; ii) Barbarismo, y, iii) Civilización incipiente. Más recientemente, se simplificó esta taxonomía en: 1) Hombre nómada; y, 2) Hombre sedentario. El primero fue eminentemente recolector y cazador. El segundo, agricultor y domesticador, circa X milenio a.C.
Quizá, en el largo período de este segundo tipo de hombre primitivo, se pueda ubicar sus primeros intentos por “generar e imponer determinadas formas de regulación y control social, presumiblemente eficientes y eficaces”. Ellas, posteriormente, se constituyeron en “normas morales orales consuetudinarias”, en una permanente evolución y desarrollo social que comenzó, originariamente, con la “horda” para luego pasar al “clan” (gens). La unión de los clanes conformaron la familia (fratría), que pasaba a contar, entonces, con una gens madre y varias gens hijas. Ello hizo posible el nacimiento de la tribu. En otras palabras, la tribu fue conformada por muchas familias (gens) y, además, la tribu dio paso a la creación de la ciudad. En ella, se afincaron las tribus confederadas dando lugar a la nación. La ciudad-Estado (nación) desarrolló un culto especial (religión, con su dios particular) que contaba, además, con su historia (anales). Sin embargo, debemos aclarar que estas “formas de regulación y control social” no fueron propiamente Derecho.
En efecto, el jurista y maestro español Luis Recaséns Siches (Guatemala 1903-México 1977), afirmó: “Es verdad que tampoco es Derecho un sistema de normas, ora puramente ideales, ora elaboradas positivamente por los hombres en una cierta situación histórica y de las cuales se predica vigencia formal, pero que en conjunto aún no han tenido realización efectiva, es decir, que no son de hecho cumplidas regularmente. Tales normas carentes de realización fáctica regular no son Derecho. Serán a lo sumo, una pretensión de Derecho. Podrán ciertamente tener forma jurídica, pero no Derecho en la significación genuina de esta palabra.” (Las negritas son nuestras). (2)
En este orden de ideas, el famoso antropólogo estadounidense Paul James Bohannan (1920-2007), apuntó: “El Derecho debe ser distinguido de las tradiciones y de las modas y más específicamente de la norma social y de la costumbre moral.”(3) De ahí que, buscando la cientificidad del Derecho, el renombrado jurista austriaco nacionalizado estadounidense, Hans Kelsen (1881-Berkeley, California, 1973), señaló: “La ciencia del Derecho ha tomado en préstamo de la filosofía moral la noción de obligación, pero entre una obligación jurídica y una obligación moral hay la misma diferencia que entre el Derecho y la moral.”(4) Por último, la ilustre antropóloga y abogada estadounidense Sally Falk Moore (n. 1924), profesora emérita de la Universidad de Harvard y docente en las universidades de California y Yale, levanta su voz de protesta contra los que consciente o inconscientemente “denominaron Derecho a todo”, en las sociedades complejas, habida cuenta que ello crea “confusión”. De ahí que, sugiere que mejor es llamar, simple y llanamente, “reglamentación, control, regulación etc.”(5)
Situación que en el caso de América pre-hispánica se dio a fines del siglo XIX hasta mediados del XX, con relación a las afirmaciones viables ayer pero obsoletas y equivocadas hoy, de la existencia de un Derecho azteca por el jurista alemán Joseph Köhler (1849-1919), obra publicada en México, en 1924, traducida al español por Carlos Rovalo y Fernández; de un Derecho chibcha y algunos aspectos del Derecho inca (familia, herencia, colectivismo, penalidad y orden público), por el abogado alemán Heinrich Trimborn (1901-1986); y, propiamente Derecho inca, trabajado por los profesores de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, desde Román Alzamora Mayo (1847-1883) hasta Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980). Máxime, este último con su libro intitulado Historia del Derecho Peruano, publicado en 1937, en Lima. Obra que quiso reescribir para actualizarla de acuerdo con los nuevos planteos científicos de la etnohistoria y antropología, según sus propias declaraciones y apuntes en sus libros de 1966 y 1978.(6)
En este contexto, el jurista e historiador estadounidense John Henry Wigmore (1863-1943) expresó su rechazo a aceptar la existencia de sistemas jurídicos en sociedades ágrafas, como en la inca y en la azteca.(7) Argumentó que al carecer de escritura no dejaron leyes escritas, lo cual hacía muy difícil e incierto el estudio y conocimiento de estos derechos, y en el caso de que hubiera existido derecho, el iushistoriador estaría supeditado a conocer, exclusivamente, fuentes indirectas, que poco o nada pueden decir del Derecho en pueblos de esa época prehistórica, amén de que esas fuentes son incompletas, inexactas e interesadas, en esas sociedades.
Empero, algo más. Los nuevos aportes de las profundas investigaciones sobre la historia andina, tanto de la etnohistoria como de la antropología, tiraron al traste la vieja bibliografía sobre la que se había construido la tesis del Derecho inca, a los que no era adverso Basadre Grohmann. De ahí su voluntad de cambio al reconocer los logros del etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, John Víctor Murra (Odesa 1916-Nueva York 2006), quien revolucionó, sin duda alguna, la historiografía andina, en general, y la incaica, en particular. Aportes que fueron difundidos y profundizados con singular maestría por los profesores peruanos de historia, María Rostworowski de Diez Canseco (Barranco, Lima, n. 1915) y Franklin Pease García-Yrigoyen (1939-1999), entre otros.
Finalmente, debemos tener presente la advertencia del jurista y tratadista español contemporáneo y magistrado del Tribunal Constitucional Español (1980-1989), Ángel Latorre Segura, profesor de Derecho romano en la Universidad de Barcelona: “Estas reflexiones sobre el derecho en las comunidades primitivas iluminan claramente las graves dificultades con que tropezamos al querer dar un concepto general del derecho, o sea, al querer decir qué es el derecho en todas las épocas y en todas las situaciones posibles”(...)“El problema de qué debe entenderse por Derecho en los pueblos primitivos es teóricamente más complicado, aunque su alcance práctico sea muy reducido.”(8)
En suma, como segunda conclusión podemos afirmar que el hombre primitivo careció de Derecho como tal, y que las formas de regulación y control social a lo más se transformaron en normas morales orales. En todo caso, si se quiere, a lo mucho, una pretensión de Derecho que se puede concretar en un incipiente Derecho consuetudinario.

PERÍODO NEOLÍTICO
El paso del mesolítico al neolítico -al final de la segunda glaciación (circa entre 10000 y 7000 años a.C.)-, y en la época geológica actual, el hombre consolidó su condición y situación sedentaria. Él desarrolló un notable dominio sobre la naturaleza y la hizo su “socia”, con la finalidad de subsistir mejor sobre la faz de la Tierra.
El hombre del neolítico trabaja mejor la piedra, con una nueva técnica basada en el frotamiento en vez de la percusión. Se socializa más en función de principios religiosos (culto a los muertos, dios familiar), económicos (siembra –cultiva– el campo adyacente a su casa –habitación- y cría los animales domesticados, produce bienes –tejidos y cerámica– y ve la necesidad del intercambio: trueque) y sociales (construye su casa con relativa cercanía a otra casa –vecindad-, inventa la rueda y la metalurgia, etc.). Dentro de esta objetiva evolución, se fortalece la estructura social de los clanes y las tribus, anteriormente descrita.
Este hombre requiere muchísimo más del orden social, y, por consecuencia, su propia evolución y dinamismo lo lleva a generar verdaderas normas morales y jurídicas, tanto orales como escritas. Esto es, la creación del Derecho consuetudinario que se transforma por el transcurrir de los hechos históricos en el Derecho arcaico, tanto naturalista como positivo. El primero originado por mandato de los dioses y el segundo por obra de los legisladores.

ORIGEN DEL DERECHO
En este contexto, se dan las situaciones que originaron las teorías de cómo y cuándo nació el Derecho, formuladas, una, por el historiador y sociólogo francés Numa Denys Fustel de Coulanges (1830-1889), profesor de la Universidad de Estrasburgo y de la Escuela Normal Superior de París; y, otra, por el jurista y filósofo alemán Heinrich Ahrens (1808-1874), profesor de las universidades de Bruselas, Leipzig y Gratz.
En efecto, De Coulanges, palabras más palabras menos, sostuvo que el Derecho fue producto o resultado de la religión como una forma más para oprimir y controlar al hombre y al pueblo, creado por la elite sacerdotal con la finalidad de mantener y/o aumentar y enriquecer su poder. Por eso, afirmó. “Los hombres de las antiguas edades habían estado sometidos a una religión tan influyente como grosera, y ésta les había creado su derecho y sus instituciones políticas. Pero transformada la sociedad, el régimen patriarcal engendrado por aquella religión hereditaria se disolvió con el tiempo en el régimen de la ciudad. Insensiblemente se dividió la gens, el hijo segundo se separó del mayor; el dependiente, de su jefe; ...”, etc.(9)
En cambio, Ahrens, mutatis mutandis, afirmó que el Derecho tuvo su origen en la familia, siendo el “derecho de familia”, el primer derecho de la humanidad. Subrayó: “Ahora bien, si la familia, primer vínculo natural, une en sí inmediatamente todos los fines de la vida y es fuente de todas las ulteriores formaciones sociales, toma el Derecho su origen histórico en ella.”(10) De otro lado, levantó su voz discrepante contra Von Savigny y la Escuela Histórica del Derecho, siguiendo las ideas de su maestro y mentor Karl Friedrich Krausse (1781-1832).
No obstante la aparente oposición de sendos planteos, nosotros consideramos que ambas posiciones, en verdad, no se contraponen, habida cuenta que la familia (gens), requirió de un dios doméstico para su desarrollo y consolidación. En consecuencia, este culto, primero familiar, y, luego de la tribu o sociedad, es invocado por el tratadista francés, al que no solo le atribuye el origen del Derecho, sino de todas las instituciones creadas por el hombre: familia, sociedad, ejército, etc.

DERECHO CIVIL
Tanto Ahrens como De Coulanges no establecieron diferencia alguna entre las clases o especializaciones del Derecho, ora civil, ora penal, ora comercial, ora privado, ora público, etc. Ellos hablan de Derecho en general, porque así lo crearon los antiguos monarcas, tanto por mandato divino como por su propia creación e imaginación. En todo caso, sólo Ahrens, en determinado momento, especifica al “derecho de familia” como primer derecho creado por el hombre, del cual se fueron desgajando o creando nuevos derechos. Sin embargo, es oportuno agregar que el jurista y sociólogo británico Henry James Summer Maine (1822-1888), fundamentó que el derecho penal precedió al derecho civil. Este destacado hombre de Derecho fue profesor de las universidades de Cambridge y Oxford, y, posteriormente, consejero de su majestad británica en India. Asimismo, tomó renombre con sus ilustradas obras como romanista.
Finalmente, sea cual fuere la posición que queramos adoptar, no podemos ignorar o dejar de lado la sustancial obra del jurista homenajeado, Fernando Vidal Ramírez, quien, en 1992, nos entregó su Introducción al Derecho civil peruano, cuyos capítulos II y III, no sólo explican y aclaran -sino también amplían-, con singular maestría, lo tratado en este artículo. Obra que nuestro querido Fernando dedica con profundo amor filial a su señora madre, “María Jesús Ramírez de Vidal, quien con su presencia permanente, me guía.”(11)
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(1) RUSSELL, Bertrand. La sabiduría de Occidente. Aguilar S.A. de ediciones. Segunda edición. España. 1975. p. 14.
(2) RECASÉNS SICHES, Luis. Filosofía del Derecho. Editorial Porrúa. México. 1961. p. 159.
(3) BOHANNAN, Paul James. Law and Warfare. New York. 1967.
(4) KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Temas de Eudeba. Argentina. 1969. p. 79.
(5) MOORE, Sally Falk. Law as Process. An Anthropological Approach. Boston. Routledge & Kegan Paul.
(6) BASADRE GROHMANN, Jorge. Perú: problema y posibilidad. COTECSA (CONSORCIO Técnico de Editores S.A.). Lima. 1984. pp. 265-271. / Los fundamentos de la Historia del Derecho. Segunda edición. Editorial Universitaria. Lima. Perú. 1967. p. 208: “Otro volumen tratará en detalle sobre el Derecho inca.”
(7) WIGMORE, John Henry. A Panorama of the World Legal systems. Second edition. Washington D.C. 1936.
(8) LATORRE, Ángel. Introducción al Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1972. p. 35.
(9) DE COULANGES, Fustel. La ciudad antiugua. Biblioteca Edaf, n° 75. Prólogo de Carlos García Gual y Traducción de Alberto Fano. EDAF, Ediciones y Distribuidores, S.A. Madrid. 1982. pp. 289-290.
(10) AHRENS, Mario Enrique. Historia del Derecho. Primera Edición Argentina. Editorial Impulso. Traducción de Francisco Giner y Augusto G. de Linares. Distribuido por Editorial Albatros. Buenos Aires. 1945. pp. 21-22.
(11) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Introducción al Derecho civil peruano. Walter Gutiérrez C., Editor. Primera Edición. Lima. 1992.