Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República Juan Vicente Ugarte del Pino acompañado por su discipulo Francisco José del Solar Rojas.
Trujillo. Agosto 1986
Conciencia lingüística y jurídica contra el término “operador del derecho”
Artículo publicado en Jurídica N° 345, de 8-03-2011
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV)
Postgrados en derecho, historia y ciencias de la comunicación
Profesor de Historia del derecho en la UIGV.
Nuestro frontal ataque contra el uso y abuso del término “operador del derecho” y “operador de la justicia” ha ido calando en destacados abogados, fiscales, jueces y juristas, quienes han tomado conciencia del perjuicio que puede ocasionar a la fácil interpretación que se le está dando al ejercicio del derecho, esto es, en los quehaceres de todos quienes estamos vinculados y relacionados con el ordenamiento jurídico, tanto nacional como internacional. Y es que si somos operadores –función netamente manual, mecánica, operativa– no necesitamos estudiar, pensar, reflexionar, interpretar las leyes, la jurisprudencia y la doctrina, para aplicarla inteligente (racional) y adecuadamente a cada caso que es distinto uno del otro.
Qué duda cabe que este trabajo netamente intelectual es y sería imposible hacerlo mediante el seguimiento riguroso de las pautas de un manual que te señala paso a paso como instalar o iniciar el funcionamiento de una máquina o aparato mecánico-eléctrico cualquiera. En efecto, no se requiere de ningún raciocinio o interpretación para usar esos manuales técnicos o menos técnicos, sino, simple y llanamente, seguir las pautas que ellos te indican para lograr con éxito el final esperado. Ese es un operario que se limitó a seguir el camino que el manual le indicaba.
Sinceramente, creemos que si ejercer el derecho y/o impartir justicia es aplicar un manual como para hacer andar una máquina, entonces, por gusto vamos a la universidad tantos años y estudiamos las Constituciones, los códigos y las leyes, las teorías y doctrinas, analizamos y comparamos ordenamientos jurídicos y también casos, etc. Entonces, bastaría con copiar o transcribir textualmente el contenido de los artículos de las normas o su escaso entendimiento literal, igual como lo hacen los “tinterillos”, vale decir, prima la praxis, el hacer mecánico de las cosas. Es por eso que rechazamos los términos en cuestión. Pensamos y sentimos que defender causas justas y aún las no justas e impartir justicia, es mucho más que ser un “operario”.
Es en este contexto que hemos levantado una cruzada en defensa del debido uso de nuestro idioma y en defensa de la cientificidad del derecho. Por eso repudiado el término “operador del derecho” u “operador de la justicia.” Sobre el particular, con el mismo sentir, han escrito, entre otros, Juan F. Monroy Gálvez, Carlos Augusto Ramos Núñez, Jaime Francisco Coaguila Valdivia y Edwin Figueroa Gutarra y nosotros. (1) Ramos Nuñez, apuntó: “el origen de la malhadada voz fue forjada hacia la década de 1970 como una traducción literal y mal comprendida de su símil inglés: operador legal”. Pues bien, en el common law, este operador es el “para legal”, el que asiste al abogado, al juez y al jurista. Es exactamente igual al “para médico”, que siendo ambos muy respetables no pretenden –en ese sistema legal– ser igual a los abogados o a los médicos. De ahí nuestro rechazo que sea aceptado en el sistema romano-germánico donde con esa voz se mete en el mismo saco a abogados, jueces, fiscales y juristas.
RESONANCIA INTERNACIONAL
Nuestro planteo traspasó las fronteras nacionales y generó inquietud para conocer cuál era la opinión en la comunidad jurídica en el país. Al respecto se le consultó al jurista y constitucionalista Domingo García Belaunde, quien expresó que era una buena intención –del autor de este artículo–, empero que, por costumbre (uso), se llegaría a imponer el término cuestionado y quizá hasta indebido, pero, así se dan las cosas, y puso como ejemplo el término “brasilero” que todo el mundo usa, cuando lo correcto era “brasileño.” Hoy, la Academia de la Lengua acepta ambos términos.
En verdad, no desconocemos lo que afirma nuestro buen amigo y maestro Domingo, habida cuenta que sabemos que el idioma es dinámico, cambiante, mutable, empero, los profesionales y gente culta debe, preferiblemente, mantener, en lo posible, la inmutabilidad de los signos, fundamentalmente, en las ciencias y disciplinas sociales, con la finalidad de evitar caer en la polisemia o multivocidad. Sin ninguna duda, al derecho no le beneficia en nada que incidamos en este mal, el cual ha sido y es la característica de nuestro quehacer. Ello, por el contrario, perjudica grandemente al derecho, habida cuenta que le resta consistencia científica. Esa es nuestra preocupación frente a quienes desean imponer el infeliz uso de “operador del derecho” u “operador de la justicia”, para referirse al abogado o al juez y fiscal, respectivamente.
RAZONES DEL RECHAZO
Nuestro ilustre y querido profesor Luis Jaime Cisneros Vizquerra (1921-2011) nos enseñó en el primer año de Letras, en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), los principios del sistema de la lengua que había estudiado y desarrollado el lingüista suizo, Ferdinand de Saussure (Ginebra 1857-1913), considerado el fundador de la lingüística moderna.
Saussure, señaló que por el principio de mutabilidad se comprobó que “el sistema de la lengua no permanece a lo largo del tiempo”, esto es, que “las relaciones significado-significante sufren alteraciones con el transcurrir de la historia social”. En este sentido, “la sociedad usa la lengua de manera irreflexiva” y no se pregunta si es el signo más conveniente a usar y solo lo usan, “provocando involuntariamente la mutación de los signos.”
Qué duda cabe que esta es una constante histórica –de ahí que Saussure lo tomó como principio–, empero, se da en el habla popular, usando los signos de manera irreflexiva, sin pensar, y solo porque es, quizá, modernizante. Este craso error no debería producirse en el lenguaje profesional, científico, académico, etc., como se viene dando con este término de “operador”. Debe quedar claro que, obviamente, no subestimamos la labor del operario, pero consideramos que no es el término más apropiado para significar y/o identificar el quehacer de actividades dignas y dignificantes como es el ejercicio de la abogacía y hasta la sublime o divina acción de juzgar a otros hombres.
De ahí que, más bien, proponemos, aplicar el principio de inmutabilidad, desarrollado también por el mismo Saussure. Se trata, como el nombre lo indica, que los signos se mantengan estables –de manera sincrónica–, que sin duda alguna facilitará el mejor y mayor entendimiento entre todos. Esto es, seguir utilizando los signos de abogado, juez, fiscal, etc. de acuerdo con lo que a cada uno le corresponda. Es y será mejor para el derecho, la justicia y para todos los que estamos vinculados y relacionados en el mundo jurídico.
LUIS JAIME CISNEROS
En uno de sus artículos escribió: “Cervantes nos dejó la obligación de continuar siendo creadores en el ejercicio de la lengua y ciertamente debe sentirse en estos tiempos sorprendido al comprobar con cuánta porfía la lengua española sufre, aquí y allá, censurable desatención y estropicio constante. No es fácil saborearla en puridad en los periódicos, es infrecuente hallar testimonios de armónica congruencia en la prosa oficial, no la comprobamos cultivada con esmero en la escuela, la maltratan en forma estridente los locutores de la radio y la televisión.”
“Deber de nosotros es defenderla de confusiones y malentendidos, propiciar el buen uso, censurar el manejo indebido de cultismos.” (2) Ojalá, podamos cumplir con su deseo.
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(1) MONROY GÁLVEZ, Juan F. Para “mi otro corazón”. Sobre Derecho, Proceso y otras angustias. Tomo I. Segunda edición corregida. Comunitas. Lima.2010. pp. 62-63 / RAMOS NÚÑEZ, Carlos Augusto. Historia de la Facultad de Derecho de la PUCP. Crónicas de Claustro 90 años. Fondo Editorial de la PUCP. Lima. 2009. pp. 21-22. “Antijurídicas para no repetir. Jerga legal e impropiedad lingüística“, en Jurídica N° 172, de 13-11-2007 / COAGUILA VALDIVIA, Jaime Francisco. “El tiempo no perdona a los hombres de justicia”, en Jurídica N° 276, de 20-11-2009 / FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “los jueces en el Estado constitucional”, en Jurídica N° 317, de 24-08-2010./ DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. La Ciencia del Derecho: del iusnaturalismo al positivismo jurídico. Cuadernos del Rectorado N° 17. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima 2009. p. 56. Además, en Jurídica N°s 101 y 102, de 4 y 11-07-2006. N° 162, de 4-09-2007, y N° 280, de 8-12-2009. “Estudiamos Derecho para no ser “operadores del Derecho”. Adicionalmente, en la edición diaria de El Peruano de 9-09-2008, p. 13.
(2) CISNEROS VIZQUERRA, Luis Jaime. Fragmento del artículo “¡Ah, el poder del lenguaje!”, en El Comercio, 21-04-1996 / El Dominical, Año 57, n° 43, Lima, 23-01-2011. p. 12.
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HOMENAJE
El Derecho en la UIGV
(Publicado en Jurídica N° 347, de 22 de marzo de 2011)
El derecho es una ciencia social normativa dinámica, que debe ir cambiando progresivamente con la finalidad de asegurar el mayor progreso y bienestar, así como la seguridad integral, en beneficio del ser humano. Cambio que debe otorgar estabilidad y confianza jurídica en la sociedad, con el propósito de alcanzar la paz general y el ambicionado bien común, como fin último del Estado. Y, ello, debe gestarse y realizarse –sin duda alguna– con profunda ética y normas morales orientadas a dignificar la profesión de abogado, quien, además, debe o debería dominar el mundo jurídico que abarca y es mucho más que el meramente legal o dominio del código y las leyes.
Esta es la nueva orientación del derecho en un mundo que ha privilegiado sabiamente los derechos fundamentales o llamados también humanos. De ahí que, las escuelas de leyes que están acorde con la modernidad, han retornado al iusnaturalismo enfocándolo dinámicamente y matizándolo con lo bueno del iuspositivismo. Esto, porque el positivismo jurídico de los siglos XIX y XX, hoy está de espaldas a la realidad social, económica y política de un orbe globalizado y más humano. Por eso, el resurgir de la ética, de la axiología, de la responsabilidad social, del ejercicio profesional responsable, no solo del derecho, sino también de las demás profesiones, etc.
EN LA UIGV
En los últimos años, la Universidad Inca Garcilaso de la Vega ha operado un cambio sustancial orientado con este pensar (Nuevos tiempos, nuevas ideas) gracias a la gestión de su rector, Luis Claudio Cervantes Liñán. En concreto, nos vamos a referir a la Facultad de Derecho, que dirige su decano Jesús Antonio Rivera Oré, quien, justamente, acaba de ser distinguido por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL), al otorgarle la máxima distinción, medalla “Vicente Morales y Duárez”, en homenaje a su trayectoria como jurista, maestro de derecho y reorganizador de esta importante unidad académica garcilasina.
En efecto, hay que reconocer que Rivera Oré ha puesto en un alto nivel a la Facultad de Derecho, ganando para ella, prestigio no solo en el ámbito nacional sino también en el exterior, tanto de América como de Europa. Ahí están los convenios suscritos con las escuelas de leyes de diversas universidades del mundo, la asistencia de los más preclaros juristas extranjeros a dictar diplomados, cursos y conferencias en el alma máter garcilasina del derecho, etc. Es obvio, que no podemos hacer un recuento de estos certámenes pero está en la memoria y en el recuerdo de quienes participamos en ellos.
RIVERA ORÉ
Jesús Antonio Rivera Oré, además de decano de la Facultad de Derecho de la UIGV, es el actual presidente del Capítulo Peruano de la Federación Interamericana de Abogados (FIA). Fue decano del Colegio de Abogados del Callao (1999-2000) y secretario de la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú, y en cuya función tuvo una destacada actuación en la famosa Declaración del Amazonas, suscrita en Iquitos (27-02-1999), por todos los decanos de colegios de abogados, quienes establecieron las pautas fundamentales para “la unidad nacional en defensa del Perú y su futuro”.
Rivera Oré es doctor en educación (1972) por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster en derecho empresarial (1996) por la Universidad de Lima. Doctor en derecho (2000) por la UIGV y con doctorado concluido en ciencia política (2010) por la Universidad Ricardo Palma. Ha participado en muchos certamen jurídicos nacionales e internacionales.
Asimismo, goza de gran experiencia profesional como abogado y directivo representando a los colegas de Callao y Lima. Se recuerda con singular complacencia la gran confianza y amistad que le dispensó el ilustre decano del CAL, César Augusto Mansilla Novella, al llevarle como miembro de su junta directiva. Posteriormente, ocupó otros cargos trabajando siempre en beneficio de los abogados. Inquietud que también llevó en los organismos internacionales donde representó al foro peruano.
Finalmente, Rivera Oré es miembro honorario de diferentes colegios de abogados del país y ha publicado varios libros de derecho que son referente obligatorios en la temática que ha tratado con cientificidad, precisión y claridad. Para su excelente labor al frente de la Facultad de Derecho de la UIGV, cuenta con un eficiente y eficaz plantel de profesores ordinarios y contratados. Entre los primeros, como principales, se encuentran: Pedro Zumaeta Muñoz, Raúl Valdez Roca, Félix Ascensión Ugarte, Dora Jorge Figueroa y Eduardo Molina Montoya. Como asociados: Javier Villavicencio Alfaro, Carlos Briceño Puente, Francisco José del Solar Rojas y Gaspar Álvarez Castillo. Como auxiliares: Clotilde Vigil Curo, Saúl Córdova Pacheco y Alcides García Sialer (F. del S.)
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV)
Postgrados en derecho, historia y ciencias de la comunicación
Profesor de Historia del derecho en la UIGV.
Nuestro frontal ataque contra el uso y abuso del término “operador del derecho” y “operador de la justicia” ha ido calando en destacados abogados, fiscales, jueces y juristas, quienes han tomado conciencia del perjuicio que puede ocasionar a la fácil interpretación que se le está dando al ejercicio del derecho, esto es, en los quehaceres de todos quienes estamos vinculados y relacionados con el ordenamiento jurídico, tanto nacional como internacional. Y es que si somos operadores –función netamente manual, mecánica, operativa– no necesitamos estudiar, pensar, reflexionar, interpretar las leyes, la jurisprudencia y la doctrina, para aplicarla inteligente (racional) y adecuadamente a cada caso que es distinto uno del otro.
Qué duda cabe que este trabajo netamente intelectual es y sería imposible hacerlo mediante el seguimiento riguroso de las pautas de un manual que te señala paso a paso como instalar o iniciar el funcionamiento de una máquina o aparato mecánico-eléctrico cualquiera. En efecto, no se requiere de ningún raciocinio o interpretación para usar esos manuales técnicos o menos técnicos, sino, simple y llanamente, seguir las pautas que ellos te indican para lograr con éxito el final esperado. Ese es un operario que se limitó a seguir el camino que el manual le indicaba.
Sinceramente, creemos que si ejercer el derecho y/o impartir justicia es aplicar un manual como para hacer andar una máquina, entonces, por gusto vamos a la universidad tantos años y estudiamos las Constituciones, los códigos y las leyes, las teorías y doctrinas, analizamos y comparamos ordenamientos jurídicos y también casos, etc. Entonces, bastaría con copiar o transcribir textualmente el contenido de los artículos de las normas o su escaso entendimiento literal, igual como lo hacen los “tinterillos”, vale decir, prima la praxis, el hacer mecánico de las cosas. Es por eso que rechazamos los términos en cuestión. Pensamos y sentimos que defender causas justas y aún las no justas e impartir justicia, es mucho más que ser un “operario”.
Es en este contexto que hemos levantado una cruzada en defensa del debido uso de nuestro idioma y en defensa de la cientificidad del derecho. Por eso repudiado el término “operador del derecho” u “operador de la justicia.” Sobre el particular, con el mismo sentir, han escrito, entre otros, Juan F. Monroy Gálvez, Carlos Augusto Ramos Núñez, Jaime Francisco Coaguila Valdivia y Edwin Figueroa Gutarra y nosotros. (1) Ramos Nuñez, apuntó: “el origen de la malhadada voz fue forjada hacia la década de 1970 como una traducción literal y mal comprendida de su símil inglés: operador legal”. Pues bien, en el common law, este operador es el “para legal”, el que asiste al abogado, al juez y al jurista. Es exactamente igual al “para médico”, que siendo ambos muy respetables no pretenden –en ese sistema legal– ser igual a los abogados o a los médicos. De ahí nuestro rechazo que sea aceptado en el sistema romano-germánico donde con esa voz se mete en el mismo saco a abogados, jueces, fiscales y juristas.
RESONANCIA INTERNACIONAL
Nuestro planteo traspasó las fronteras nacionales y generó inquietud para conocer cuál era la opinión en la comunidad jurídica en el país. Al respecto se le consultó al jurista y constitucionalista Domingo García Belaunde, quien expresó que era una buena intención –del autor de este artículo–, empero que, por costumbre (uso), se llegaría a imponer el término cuestionado y quizá hasta indebido, pero, así se dan las cosas, y puso como ejemplo el término “brasilero” que todo el mundo usa, cuando lo correcto era “brasileño.” Hoy, la Academia de la Lengua acepta ambos términos.
En verdad, no desconocemos lo que afirma nuestro buen amigo y maestro Domingo, habida cuenta que sabemos que el idioma es dinámico, cambiante, mutable, empero, los profesionales y gente culta debe, preferiblemente, mantener, en lo posible, la inmutabilidad de los signos, fundamentalmente, en las ciencias y disciplinas sociales, con la finalidad de evitar caer en la polisemia o multivocidad. Sin ninguna duda, al derecho no le beneficia en nada que incidamos en este mal, el cual ha sido y es la característica de nuestro quehacer. Ello, por el contrario, perjudica grandemente al derecho, habida cuenta que le resta consistencia científica. Esa es nuestra preocupación frente a quienes desean imponer el infeliz uso de “operador del derecho” u “operador de la justicia”, para referirse al abogado o al juez y fiscal, respectivamente.
RAZONES DEL RECHAZO
Nuestro ilustre y querido profesor Luis Jaime Cisneros Vizquerra (1921-2011) nos enseñó en el primer año de Letras, en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), los principios del sistema de la lengua que había estudiado y desarrollado el lingüista suizo, Ferdinand de Saussure (Ginebra 1857-1913), considerado el fundador de la lingüística moderna.
Saussure, señaló que por el principio de mutabilidad se comprobó que “el sistema de la lengua no permanece a lo largo del tiempo”, esto es, que “las relaciones significado-significante sufren alteraciones con el transcurrir de la historia social”. En este sentido, “la sociedad usa la lengua de manera irreflexiva” y no se pregunta si es el signo más conveniente a usar y solo lo usan, “provocando involuntariamente la mutación de los signos.”
Qué duda cabe que esta es una constante histórica –de ahí que Saussure lo tomó como principio–, empero, se da en el habla popular, usando los signos de manera irreflexiva, sin pensar, y solo porque es, quizá, modernizante. Este craso error no debería producirse en el lenguaje profesional, científico, académico, etc., como se viene dando con este término de “operador”. Debe quedar claro que, obviamente, no subestimamos la labor del operario, pero consideramos que no es el término más apropiado para significar y/o identificar el quehacer de actividades dignas y dignificantes como es el ejercicio de la abogacía y hasta la sublime o divina acción de juzgar a otros hombres.
De ahí que, más bien, proponemos, aplicar el principio de inmutabilidad, desarrollado también por el mismo Saussure. Se trata, como el nombre lo indica, que los signos se mantengan estables –de manera sincrónica–, que sin duda alguna facilitará el mejor y mayor entendimiento entre todos. Esto es, seguir utilizando los signos de abogado, juez, fiscal, etc. de acuerdo con lo que a cada uno le corresponda. Es y será mejor para el derecho, la justicia y para todos los que estamos vinculados y relacionados en el mundo jurídico.
LUIS JAIME CISNEROS
En uno de sus artículos escribió: “Cervantes nos dejó la obligación de continuar siendo creadores en el ejercicio de la lengua y ciertamente debe sentirse en estos tiempos sorprendido al comprobar con cuánta porfía la lengua española sufre, aquí y allá, censurable desatención y estropicio constante. No es fácil saborearla en puridad en los periódicos, es infrecuente hallar testimonios de armónica congruencia en la prosa oficial, no la comprobamos cultivada con esmero en la escuela, la maltratan en forma estridente los locutores de la radio y la televisión.”
“Deber de nosotros es defenderla de confusiones y malentendidos, propiciar el buen uso, censurar el manejo indebido de cultismos.” (2) Ojalá, podamos cumplir con su deseo.
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(1) MONROY GÁLVEZ, Juan F. Para “mi otro corazón”. Sobre Derecho, Proceso y otras angustias. Tomo I. Segunda edición corregida. Comunitas. Lima.2010. pp. 62-63 / RAMOS NÚÑEZ, Carlos Augusto. Historia de la Facultad de Derecho de la PUCP. Crónicas de Claustro 90 años. Fondo Editorial de la PUCP. Lima. 2009. pp. 21-22. “Antijurídicas para no repetir. Jerga legal e impropiedad lingüística“, en Jurídica N° 172, de 13-11-2007 / COAGUILA VALDIVIA, Jaime Francisco. “El tiempo no perdona a los hombres de justicia”, en Jurídica N° 276, de 20-11-2009 / FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “los jueces en el Estado constitucional”, en Jurídica N° 317, de 24-08-2010./ DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. La Ciencia del Derecho: del iusnaturalismo al positivismo jurídico. Cuadernos del Rectorado N° 17. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima 2009. p. 56. Además, en Jurídica N°s 101 y 102, de 4 y 11-07-2006. N° 162, de 4-09-2007, y N° 280, de 8-12-2009. “Estudiamos Derecho para no ser “operadores del Derecho”. Adicionalmente, en la edición diaria de El Peruano de 9-09-2008, p. 13.
(2) CISNEROS VIZQUERRA, Luis Jaime. Fragmento del artículo “¡Ah, el poder del lenguaje!”, en El Comercio, 21-04-1996 / El Dominical, Año 57, n° 43, Lima, 23-01-2011. p. 12.
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HOMENAJE
El Derecho en la UIGV
(Publicado en Jurídica N° 347, de 22 de marzo de 2011)
El derecho es una ciencia social normativa dinámica, que debe ir cambiando progresivamente con la finalidad de asegurar el mayor progreso y bienestar, así como la seguridad integral, en beneficio del ser humano. Cambio que debe otorgar estabilidad y confianza jurídica en la sociedad, con el propósito de alcanzar la paz general y el ambicionado bien común, como fin último del Estado. Y, ello, debe gestarse y realizarse –sin duda alguna– con profunda ética y normas morales orientadas a dignificar la profesión de abogado, quien, además, debe o debería dominar el mundo jurídico que abarca y es mucho más que el meramente legal o dominio del código y las leyes.
Esta es la nueva orientación del derecho en un mundo que ha privilegiado sabiamente los derechos fundamentales o llamados también humanos. De ahí que, las escuelas de leyes que están acorde con la modernidad, han retornado al iusnaturalismo enfocándolo dinámicamente y matizándolo con lo bueno del iuspositivismo. Esto, porque el positivismo jurídico de los siglos XIX y XX, hoy está de espaldas a la realidad social, económica y política de un orbe globalizado y más humano. Por eso, el resurgir de la ética, de la axiología, de la responsabilidad social, del ejercicio profesional responsable, no solo del derecho, sino también de las demás profesiones, etc.
EN LA UIGV
En los últimos años, la Universidad Inca Garcilaso de la Vega ha operado un cambio sustancial orientado con este pensar (Nuevos tiempos, nuevas ideas) gracias a la gestión de su rector, Luis Claudio Cervantes Liñán. En concreto, nos vamos a referir a la Facultad de Derecho, que dirige su decano Jesús Antonio Rivera Oré, quien, justamente, acaba de ser distinguido por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL), al otorgarle la máxima distinción, medalla “Vicente Morales y Duárez”, en homenaje a su trayectoria como jurista, maestro de derecho y reorganizador de esta importante unidad académica garcilasina.
En efecto, hay que reconocer que Rivera Oré ha puesto en un alto nivel a la Facultad de Derecho, ganando para ella, prestigio no solo en el ámbito nacional sino también en el exterior, tanto de América como de Europa. Ahí están los convenios suscritos con las escuelas de leyes de diversas universidades del mundo, la asistencia de los más preclaros juristas extranjeros a dictar diplomados, cursos y conferencias en el alma máter garcilasina del derecho, etc. Es obvio, que no podemos hacer un recuento de estos certámenes pero está en la memoria y en el recuerdo de quienes participamos en ellos.
RIVERA ORÉ
Jesús Antonio Rivera Oré, además de decano de la Facultad de Derecho de la UIGV, es el actual presidente del Capítulo Peruano de la Federación Interamericana de Abogados (FIA). Fue decano del Colegio de Abogados del Callao (1999-2000) y secretario de la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú, y en cuya función tuvo una destacada actuación en la famosa Declaración del Amazonas, suscrita en Iquitos (27-02-1999), por todos los decanos de colegios de abogados, quienes establecieron las pautas fundamentales para “la unidad nacional en defensa del Perú y su futuro”.
Rivera Oré es doctor en educación (1972) por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster en derecho empresarial (1996) por la Universidad de Lima. Doctor en derecho (2000) por la UIGV y con doctorado concluido en ciencia política (2010) por la Universidad Ricardo Palma. Ha participado en muchos certamen jurídicos nacionales e internacionales.
Asimismo, goza de gran experiencia profesional como abogado y directivo representando a los colegas de Callao y Lima. Se recuerda con singular complacencia la gran confianza y amistad que le dispensó el ilustre decano del CAL, César Augusto Mansilla Novella, al llevarle como miembro de su junta directiva. Posteriormente, ocupó otros cargos trabajando siempre en beneficio de los abogados. Inquietud que también llevó en los organismos internacionales donde representó al foro peruano.
Finalmente, Rivera Oré es miembro honorario de diferentes colegios de abogados del país y ha publicado varios libros de derecho que son referente obligatorios en la temática que ha tratado con cientificidad, precisión y claridad. Para su excelente labor al frente de la Facultad de Derecho de la UIGV, cuenta con un eficiente y eficaz plantel de profesores ordinarios y contratados. Entre los primeros, como principales, se encuentran: Pedro Zumaeta Muñoz, Raúl Valdez Roca, Félix Ascensión Ugarte, Dora Jorge Figueroa y Eduardo Molina Montoya. Como asociados: Javier Villavicencio Alfaro, Carlos Briceño Puente, Francisco José del Solar Rojas y Gaspar Álvarez Castillo. Como auxiliares: Clotilde Vigil Curo, Saúl Córdova Pacheco y Alcides García Sialer (F. del S.)
Nueva historia del Derecho peruano
Artículo publicado en Jurídica N° 342, de 15-02-2011.
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV).
Posgrados en derecho, historia y ciencias de la comunicación
Profesor de Historia del derecho en la UIGV.
El maestro e historiador del Derecho italiano, Paolo Grossi (Florencia, n. 1933), advirtió con singular acierto: “querer proyectar en el presente modelos históricos del pasado es una actitud de máxima presunción… El modelo resulta ser para dicho cuerpo (el histórico de los ordenamientos) un vestido demasiado estrecho o demasiado amplio”, cita el iushistoriador y iusfilósofo mexicano Juan Pablo Pampillo Balino (Ciudad de México, n. 1974), a su distinguido maestro de la Universidad de Florencia.
Con este mismo criterio, refiriéndose a la existencia o no del Derecho inca, el profesor peruano y jurista Jorge Basadre Ayulo (Lima, n. 1939) –hijo del gran maestro Jorge Basadre Grohmann–, escribió, en 1993: “el sistema de vida inca está provisto de una dogmática propia y que no puede ser mirado bajo la óptica de un sistema jurídico actual. No puede pues, hablarse con propiedad, de un “derecho privado incaico” ya que ello traería confusiones comparando éste con el sistema occidental o románico, ya que el primero es propio de una cultura o civilización que no conoció ni recibió el influjo jurídico de occidente hasta la llegada de la hueste conquistadora de Castilla.”(1)
Lo cierto es que desde 1980, como consecuencia del fallecimiento de su padre y nuestro querido maestro, Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), recibimos el encargo de reescribir su libro de 1937, intitulado Historia del Derecho Peruano, dentro de una nueva visión y modernos alcances y descubrimientos históricos sobre el Estado del Tahuantinsuyo o incaico, obtenidos a partir de mediados de la década de los 60 e inicios de los 70.
En efecto, la historia incaica recibió un tremendo sacudón en sus propias raíces con las verificaciones científicas que realizaron los jóvenes etnohistoriadores, antropólogos e historiadores estadounidenses y franceses que, sin duda alguna, obligaban a reescribir esa historia, haciéndola más real, más objetiva, más científica. Ello, estaba acorde con la “nueva historia”, dejando de lado a la “vieja historia”, aquella que se sumió en el romanticismo y se abocó más a la composición literaria, a la narrativa fabulesca y extraordinaria, con la finalidad de inflamar corazones aunque careciendo de veracidad, de realidad.
Uno de esos científicos sociales, quizá el más connotado, fue John Víctor Murra (Odessa 1916-Nueva York 2006), etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, quien revolucionó la historia andina al descubrir y entender que “la reciprocidad” fue “un principio ordenador” en dos niveles, de un lado, entre los ayllus o comunidades locales con un carácter horizontal; y, de otro lado, posteriormente, la que relacionaba al Estado inca con la población, el cual recibía prestaciones de servicios y contribuciones de la gente a cambio de “redistribuir sus excedentes” económicos, tal como lo apunta la etnohistoriadora peruana María Rostworowski Tovar de Diez Canseco (Barranco, Lima, n. 1915). Algo más, los ayllus y luego los incas, hicieron de la reciprocidad un complejo sistema de obligaciones y alianzas políticas, etc. Pues bien, en esta línea, profundizó los estudios andinos el reconocido historiador peruano Franklin Pease García-Yrigoyen (Lima 1939-1999).
Esta nueva historia incaica o del Tahuantinsuyo también obligaba a revisar y reescribir la Historia del Derecho Peruano (1937), tal como lo concibió y anunció su propio autor en 1978, como veremos a continuación.
BASADRE GROHMANN
Nuestro ilustre maestro consciente de la relatividad del conocimiento histórico y de los adelantos dados a conocer por Murra, expresó y apuntó, en 1978: “Asistimos hoy a una verdadera revolución en toda la historia andina mediante el desarrollo del interés por asuntos….” También hace referencia a las visitas o informes administrativos de las autoridades coloniales: “En aquellos documentos hablan los indios de abajo y no los parientes de los Incas o los curacas tal como ocurre en las crónicas. John V. Murra ha podido afirmar, con fundamento, que en el examen del mundo andino se puede ahora “ir más allá de las crónicas hacia (su) comprensión desde un punto de vista andino también”. Y concluye, recalcando, que lo que se sabía ayer acerca del mundo andino, hoy resulta “completamente obsoleto”, en virtud a los nuevos descubrimientos y estudios de la historia y etnohistoria.(2)
Esta afirmación la hizo Basadre Grohmann en el extenso capítulo “Algunas reconsideraciones cuarentisiete (sic) años después”, que le agregó a la segunda edición de su importante libro Perú: problema y posibilidad (Lima, 1978), habida cuenta que la primera edición, de esta vigente obra, data de 1931. Algo más, Basadre, entendió que, sin duda, fue una limitación sustancial contar sólo con las crónicas como fuente (directa e indirecta) para reconstruir el “pasado jurídico” incaico como lo hicieron sus maestros y que él tuvo que continuar.
Esta aclaración no fue ni ha sido tomada en cuenta por ninguno de los “nuevos” tratadistas –si los hay– de la asignatura de Historia del Derecho peruano, y, lamentablemente, se han limitado en repetir y copiar la antigua obra del maestro que él mismo quiso reescribir, empero, para desgracia del Perú y de todos los peruanos no pudo hacerlo porque el 29 de junio de 1980, el Dios Padre le llamó a su diestra, donde le conserva para la felicidad de su amada familia.(3)
Empero, algo más que también fue o ha sido ignorado por los repetidores sin conocer a profundidad la obra completa de nuestro querido y recordado maestro. En 1966, el propio Basadre Grohmann deslizó en su obra Los fundamentos de la historia del derecho, la revisión de su Historia del derecho peruano y afirmó: “Otro volumen tratará en detalle sobre el derecho inca”, y, más adelante, agregó: “cabe hablar entonces de una norma jurídica, aunque se mezclara a menudo, con elementos de tipo consuetudinario, religioso, moral y económico”. Obviamente, esta ligera apreciación fue corregida, contundentemente, en 1978, reconociendo la necesaria e impostergable tarea de reescribir el libro de 1937, tal como ya lo hemos señalado.(4)
Así también, en esta misma obra (Los fundamentos de la historia del derecho), Basadre Grohmann, afirmó, en el acápite relacionado con el “derecho en las culturas pre-incas”, que: “a la luz, sin duda, variable de los datos hasta ahora obtenidos resulta, en cambio, muy imprecisa en lo que atañe a sus aspectos relacionados con la vida del derecho” (…) “Todo ello aconseja al historiador del derecho abstenerse de entrar en el estudio del período pre-inca,…”(5) En otras palabras, mejor es no afirmar que hubo derecho en las culturas pre-incas como algunos lo han hecho y aún lo hacen hasta hoy, demostrando supina ignorancia del tema. Y ello, porque el propio maestro rectificó su obra de 1937, en ese aspecto. Por eso, es conveniente seguir la huella de Basadre Grohmann, quien nunca dejó de investigar, superar y modificar algunos de sus planteos originales. El mejor ejemplo lo tenemos en su obra cumbre, máxima, enciclopédica, Historia de la República, publicada en muchas ediciones, y siempre aumentadas y corregidas por su propio autor.
LA OBRA DE 1937
Respecto a esa relatividad del conocimiento histórico apuntado, el mismo Jorge Basadre consciente de que su Historia del Derecho Peruano (1937), era una obra de su juventud, indicó –en la “Advertencia”–, con la honestidad, sinceridad y seriedad científica que siempre profesó, lo siguiente: “El presente libro es apenas un ensayo provisional. Si el destino de las obras de Historia es marchitarse pronto por los incesantes descubrimientos y cambios en la valoración de sus fuentes, más fugaz es todavía el ciclo vital de las que abarcan panoramas demasiados extensos. Cuando se trata de un manual de historia del derecho, esa condena resulta más inminente e inexorable por la escasez de trabajos monográficos.”
La obra de 1937 de nuestro maestro fue novedosa, sustantiva y muy importante para el dictado y estudio del curso de Historia del Derecho peruano. En verdad, Basadre recogió y sistematizó todo lo que se conocía y se tenía hasta entonces. Una de las principales fuentes que trabajaron los profesores de esta asignatura que precedieron a Basadre Grohmann, fue los Comentarios Reales del cronista mestizo Garcilaso Inca de la Vega (Cusco 1539-Córdoba, España 1616, bautizado con el nombre de Gómez Suárez de Figueroa). Respecto de éstos –los Comentarios– siempre se tuvieron como una narración histórica, y sirvieron para construir una historia jurídica de acuerdo con lo que este cronista escribió recordando lo que su madre y parientes indígenas le habían contado cuando él era aún niño.
Algo más, siguiendo esta línea etnocentrista e historicista, hubo algunos abogados no historiadores profesionales que revisaron otras crónicas y se lanzaron a afirmar la existencia de un “Derecho Inca” en el “Imperio del Tahuantinsuyo”, como el caso de José Varallanos o Vara Llanos (1908-1997), quien basado en la Nueva Crónica y Buen Gobierno del Perú del cronista indio Felipe Huamán Poma de Ayala (San Cristóbal de Suturu ¿?-Lima 1615), escribió su libro intitulado El Derecho Inca según Felipe Guamán Poma de Ayala (1943). Así también, el historiador no abogado, Atilio Sivirichi Tapia (Cusco 1905-Lima 2000) con su obra Derecho indígena peruano. Proyecto de código indígena (1946). Obras que fueron más de lo mismo, sin investigación ni análisis interdisciplinario de la historia y el derecho, de la antropología y de la etnohistoria, etc.
Ahora bien, intercambiando opiniones con nuestro querido y viejo amigo, Domingo García Belaunde (Lima, n. 1944), éste opina que los historiadores tradicionales hicieron lo suyo en su época y con los elementos que tenían a la mano. El caso patético es Garcilaso de la Vega, a quien todo el mundo –dice García Belaunde– quiere hacer polvo sin darse cuenta que escribió hace 400 años, a la distancia y con nostalgia. Agrega que, alguna vez, en algún artículo del filósofo y abogado Mariano Iberico Rodríguez (1892-1974), quien llegó a ser vocal supremo y rector de la UNMSM, dijo que lo que pretendió Garcilaso no fue ofrecer una historia real, sino más bien un arquetipo, un modelo de lo que podía ser un buen gobierno, con la idea de vender esa imagen al mundo europeo de entonces, es decir, crear un paradigma, y creo –afirma Domingo– que lo cumplió o logró con creces, y ahora la gente se olvida de esto y rescata en demasía a Guamán Poma de Ayala, que es la otra cara de la moneda…
Sin duda alguna, nosotros estamos totalmente de acuerdo con García Belaunde, habida cuenta que hoy la tendencia es ubicar en sus propias dimensiones a los ilustres Garcilaso Inca de la Vega y Huamán Poma de Ayala, y de ninguna manera desmerecerlos. Ambos no son propiamente historiadores, y sus crónicas tuvieron fines distintos al margen de carecer de objetividad y realidad en muchos de los hechos y situaciones descritas.
En efecto, en este contexto, el especialista en literatura colonial y profesor de la PUCP, José A. Rodríguez Garrido, afirmó en una entrevista: “El tema de la veracidad de los Comentarios reales ha sido uno de los asuntos más discutidos en las últimas décadas. Puede decirse que, prácticamente hasta fines del siglo XIX, Garcilaso no tuvo competidor como autoridad suprema para conocer el pasado peruano anterior a la conquista. Sin embargo, de un lado, la aparición y la valoración de otras fuentes y, de otro, el desarrollo y los aportes de disciplinas como la etnohistoria y la arqueología, han puesto en entredicho muchas de sus afirmaciones o incluso su visión general de la historia.”(6)
EL PROBLEMA DE LAS CRÓNICAS
Sabemos que las crónicas son las composiciones narrativas acerca de determinados acontecimientos o sucesos que se ven y en los que se participa, o de los cuales se recoge versiones sin verlos ni participar en ellos. De ahí que, nosotros conocemos aquella clasificación de “cronistas de vista” y “cronistas de oídas”, en la que ubicamos, por ejemplo, a Pedro Pizarro Meneses (Toledo 1515-Arequipa 1587) con su Relación del descubrimiento y conquista de los reinos del Perú y del gobierno y orden que los naturales tenían, y a Bartolomé de Las Casas Sosa (Sevilla 1474-Madrid 1566, conocido como el “apóstol de las Indias”), con su Brevísima relación de la destrucción de las Indias, y también Apologética historia de las Indias, respectivamente.
Ahora bien, estas composiciones narrativas muchas veces se hicieron espontáneamente o por encargo. Voluntaria o involuntariamente. Privada u oficialmente. Es decir, fuentes históricas escritas para el historiador, en general, y fuentes indirectas para el historiador del derecho, en particular.
Empero, lo más importante, de estas crónicas es que detrás de ellas estaba el deseo de contestar a los “cuestionarios” elaborados por la corona para saber cómo estaban o eran las cosas en las Indias. De ahí que, al analizar una crónica –compulsarla e interpretarla–, se debe tener en cuenta al autor y el contexto en el cual fue escrita, ya que podríamos omitir, involuntariamente, muchos datos e informaciones importantes (heurística). Es más, muchas veces ellas, fueron fuente de inspiración para que el Real Consejo Supremo de Indias, elabore proyectos de ley, ordenanzas, pragmáticas, etc.
Los cronistas recogieron la tradición oral (mitos, leyendas y testimonios orales). Ese trabajo, lo plasmaron en las crónicas, dando, agregando, quitando o cambiando información al contenido del mensaje de la tradición oral, porque la vieron como fábula y, principalmente, porque no conocieron plenamente el idioma ni entendieron a plenitud el mundo andino. Sin embargo, para el indígena era su mundo real no comprendido por el conquistador, quien occidentalizó tanto lo que vio como lo que le contaron. Corriente o posición que duró muchos años. Es verdad que Murra –en el grupo de los extranjeros– fue quien inició la revaloración del mundo andino, al interpretarlo en su propia dimensión y cosmovisión. Lo propio lo habían hecho los nacionales Luis Eduardo Valcárcel Vizcarra (Ilo, Moquegua 1891-Lima 1987) y José María Arguedas Altamirano (Andahuaylas 1911-Lima 1969, lamentablemente, no comprendidos ni escuchados en su oportunidad.
No obstante, no podemos negar que mediante la crónica tenemos una “visión directa del pasado”, empero, “sin perspectiva”, habida cuenta que, dado, por un lado, la inmediatez de los hechos (No olvidemos que los incas surgieron en el siglo XIII, que lo históricamente más cercano es a partir de Pachacútec (1438) y que fueron conquistados en 1532, es decir, apenas 94 años de un verdadero Estado incaico); y, de otro lado, que la fuente de información –quienes contaban la tradición oral– era parcializada, subjetiva, interesada, ora por grupo étnico, ora por simple simpatía o razón económica, etc. De ahí, pues, la “relatividad” de la información de las crónicas.
En consecuencia, las limitaciones de las crónicas son: 1. Su relatividad; 2. Absorben las limitaciones de la tradición oral, de manera general; 3. Limitaciones del lenguaje entre el que cuenta y el que escribe, tanto después de haber actuado (vista) como del que sólo escribe (oídas; 4. Diferente concepción de entender el mundo entre el hablante (indígena) y el escritor (cronista español). Éste es, en verdad, totalmente ajeno al mundo andino, lo cual produce, sin ninguna duda, gran dificultad para escribir la oralidad andina, con mayor razón en ese entonces.
En cuanto a Garcilaso o Poma de Ayala, evidentemente, existen significados opuestos que hoy, en día poco o nada importan para descubrir si hubo o no derecho en el Estado inca. Lo que no podemos ignorar es que cuando el primero de éstos escribe su crónica ya se había europeizado totalmente, occidentalizado plenamente. En consecuencia, qué duda cabe, que fue la “utopía andina” que él desarrollo en su momento, al decir del joven y desaparecido historiador Alberto Flores Galindo (1949-1990), quien exitosamente se acercó a la etnohistoria para entender mejor el mundo andino.
Estas fueron las razones por las cuales las crónicas tienen una manifiesta visión europea de sus autores, plasmando un mundo andino diferente y tergiversado al real, por lo que desde la década de los 70 es completamente reinterpretado, dando a luz una nueva historia inca, fundamentalmente, gracias a los aportes no solo de Murra, sino también, entre otros, el historiador estadounidense Reiner Tom Zuidema (n. 1926) y al antropólogo francés Nathan Wachtel (Metz, Lorena, n. 1935), con los cuales se abrió un nuevo horizonte en los estudios históricos andinos..
De ahí que, con justa razón, Rostwororowski, afirmó: “En la investigación de la historia inca se nos plantean dos serias dificultades. Una relacionada con el modo andino de recordar y transmitir los sucesos; y, la otra, con el criterio de los españoles para interpretar y registrar la información que luego nos dejaron a través de las crónicas. La suma de ambas se refleja en toda la información escrita que nos llega a partir del siglo XVI” (…) “Los cronistas, frente a las incongruencias de la historia inca trataron de arreglar y de acomodar según sus criterios las diversas versiones, distorsionándolas. Además, se encontraban demasiado imbuidos de los principios de primogenitura, bastardía y sucesiones reales, de acuerdo con los modelos europeos, para entender la costumbre andina del derecho del más “hábil” a la elección de cargo de inca o de curaca.”
Agrega nuestra etnohistoriadora: “No podían concebir los europeos el poder de las momias reales que conservaban criados, derechos y tierras, tal como los poseyeron en vida. Igualmente incomprensibles resultaron las divisiones en mitades, las formas de parentesco andino de reciprocidad, y el complejo sistema de obligaciones simétricas y asimétricas” (…) “El mundo andino era demasiado original, distinto y diferente para ser comprendido por hombres venidos de ultramar, preocupados en enriquecerse, conseguir honores o evangelizar por la fuerza a los naturales” (...) “Un abismo debía formarse entre el pensamiento andino y el criterio español, abismo que hasta hoy continúa separando a los miembros de una misma nación”.(7)
Con esta concepción occidental los cronistas interpretaron un supuesto derecho inca que no existió. Hubo, pues, una percepción equivocada o distorsionada de la realidad, de los hechos que, indefectiblemente, hoy siguen siendo los mismos, habida cuenta que el pasado es inalterable. En consecuencia, lo que cambia es la percepción. De ahí que, coincidimos, plenamente, con Rostworowski, cuando, personalmente, nos afirmó que: “Durante siglos, se miró al Tahuantinsuyu desde una perspectiva eurocentrista, intentando acomodar sus estructuras a las de las civilizaciones del Viejo Continente, y valorando sus aportes según una visión europea”. (Lima 2004).
NO HUBO DERECHO INCA
El ilustre profesor de derecho civil José León Barandiarán (Lambayeque 1899-Lima 1987), tuvo la idea muy clara de que “no existió derecho en el Estado inca, ya que no hubo un sistema de derechos y obligaciones, sino solo de obligaciones”. Concluía, el sabio maestro: “El Estado inca fue una tiranía y no un sistema jurídico.”
De otro lado, el discípulo y sucesor en la cátedra de Historia del Derecho Peruano en la UNMSM de Basadre Grohmann, el jurista e historiador Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1923), a la luz de los nuevos aportes historiográficos antes señalados, a partir de los años 70, afirmó: “Tampoco sería serio ni científico, presuponer como existente un Derecho Inca o incaico, tipificándolo desde un “etnocentrismo” viciado. Defecto que proviene desde las mismas fuentes consultadas, en su mayoría las Crónicas de la Conquista y en especial las obras de los escritores del siglo XVII como Garcilaso y Guamán Poma, con el añadido de que todas las lagunas existentes han sido rellenadas a base de hipótesis, lo cual es peligroso cuando se trata de estudiar las constantes jurídicas y la línea de evolución de un pueblo”.(8)
Empero, algo más. No obstante que Pease García-Yrigoyen, en su juventud, trabajó el tema intitulado “Aproximación al delito entre los incas”, siguiendo la línea del historiador francés Numa Denys Fustel de Coulanges (1830-1889), en el sentido de que “la religión preside el mundo jurídico de los pueblos arcaicos, y así no debe extrañar que muchas veces la norma legal se encuentra asumida por otra religiosa”,(9) posteriormente, precisó algunos alcances sobre la existencia o no de derecho en el Estado del Tahuantinsuyo.
Dentro de este contexto, Pease, sostenía que hablar de derecho es propio de la cultura occidental, mas no de la andina. En ella, preferible es hablar de formas de control y regulación económica y social y de ninguna manera de derecho que fue una creación de los sumerios, el cual fue “recepcionado”, perfeccionado y sistematizado por los pueblos europeos de la Antigüedad, tal como lo sostiene de Coulanges, en su célebre obra La ciudad antigua.
Con las ideas de Pease más los nuevos aportes historiográficos de Murra, Zuidema y Wachtel, la oportuna precisión y difusión de Rostwororowski, y las enseñanzas de Ugarte del Pino, publicamos en 1988 un nuevo enfoque sobre la existencia de estas formas de control y regulación económica y social sumamente eficientes y eficaces impuestas por los incas a los demás ayllus que aliaron a su sistema estatal mediante “la reciprocidad” o a través de la conquista.(10) Ahora bien, debemos decir que los originales de nuestra obra fue leída por Basadre Ayulo, Pease García-Yrigoyen y Ugarte del Pino. Este último prologó el libro.
Fue en este contexto, que planteamos la existencia de un pre-derecho o derecho en formación con esas formas de regulación y control antes mencionadas, toda vez que el derecho es una evolución socio-cultural de los pueblos, nivel de desarrollo al que todavía no había alcanzado el Estado del Tahuantinsuyo, teniendo en cuenta su corto período de existencia como etnia civilizadora. Este fue, a lo sumo, no más de 300 años, habida cuenta que los incas recién aparecieron en el siglo XIII y fueron conquistados en 1532. Más aún, hablando con propiedad, el Estado inca, como tal, se fortalece y desarrolla recién a partir del noveno inca, Pachacútec, quien inició su gobierno en 1438, esto es, 94 años antes de la invasión española.(11) De ahí que, afirmamos, que les faltó tiempo para perfeccionar sus formas de control y regulación que bien pudieron convertirse en derecho, siguiendo la tesis del maestro y iushistoriador alemán Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), padre del “positivismo jurídico” y de la Escuela histórica del derecho.
Finalmente, presentamos un cuadro resumen de los periodización de la Historia del Derecho peruano.
(1) BASADRE AYULO, Jorge. Historia del Derecho. Fundación M. J. Bustamante De la Fuente. Lima. 1993. Acápite 24.6. pp. 123-124.
(2) BASADRE GROHMANN, Jorge. (1984) Perú: problema y posibilidad. IV Edición. Lima: Consorcio Técnico de Editores S.A. –COTECSA–, pp. 265-270.
(3) DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. (2010) “Atahuallpa, historia jurídica revisionista”, en Jurídica Nº 329, de 16-11-2010, suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano.
(4) BASADRE GROHMANN, Jorge. (1967) Los fundamentos de la Historia del Derecho. Segunda Edición. Lima: Editorial Universitaria. p. 208.
(5) Ibid. pp. 193-198.
(6) GARCILASO. (2010) Comentarios Reales de los Incas. Biblioteca Imprescindibles Peruanos. El Comercio. Entrevista: “Garcilaso y la idea del Perú”. pp. 7-8.
(7) ROSTWOROWSKI de DIEZ CANSECO, María. (1988) Historia del Tahuantinsuyo. Lima: Instituto de Estudios Peruano –IEP–. pp. 11-14.
(8) UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. (s/f). Historia del Derecho Peruano. Lima: Ediciones Notas Académicas (Apuntes de clase (UNMSM. Facultad de Derecho. Promoción 1981).
(9) PEASE GARCÍA-YRIGOYEN, FRANKLIN. (1971) “Aproximación al delito entre los incas”, en la revista Derecho Nº 29. Lima: Facultad de Derecho de la PUCP.
(10) DEL SOLAR ROJAS, Francisco José.(1988) Historia del Derecho Peruano. Tomo I: Derecho primitivo. Lima: Ediciones Reales S.R.L.
(11) DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. (2010) “Historia del Derecho Peruano: No hubo derecho inca”, en Jurídica Nº 225, de 18-11-2008, suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano.
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Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV).
Posgrados en derecho, historia y ciencias de la comunicación
Profesor de Historia del derecho en la UIGV.
El maestro e historiador del Derecho italiano, Paolo Grossi (Florencia, n. 1933), advirtió con singular acierto: “querer proyectar en el presente modelos históricos del pasado es una actitud de máxima presunción… El modelo resulta ser para dicho cuerpo (el histórico de los ordenamientos) un vestido demasiado estrecho o demasiado amplio”, cita el iushistoriador y iusfilósofo mexicano Juan Pablo Pampillo Balino (Ciudad de México, n. 1974), a su distinguido maestro de la Universidad de Florencia.
Con este mismo criterio, refiriéndose a la existencia o no del Derecho inca, el profesor peruano y jurista Jorge Basadre Ayulo (Lima, n. 1939) –hijo del gran maestro Jorge Basadre Grohmann–, escribió, en 1993: “el sistema de vida inca está provisto de una dogmática propia y que no puede ser mirado bajo la óptica de un sistema jurídico actual. No puede pues, hablarse con propiedad, de un “derecho privado incaico” ya que ello traería confusiones comparando éste con el sistema occidental o románico, ya que el primero es propio de una cultura o civilización que no conoció ni recibió el influjo jurídico de occidente hasta la llegada de la hueste conquistadora de Castilla.”(1)
Lo cierto es que desde 1980, como consecuencia del fallecimiento de su padre y nuestro querido maestro, Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), recibimos el encargo de reescribir su libro de 1937, intitulado Historia del Derecho Peruano, dentro de una nueva visión y modernos alcances y descubrimientos históricos sobre el Estado del Tahuantinsuyo o incaico, obtenidos a partir de mediados de la década de los 60 e inicios de los 70.
En efecto, la historia incaica recibió un tremendo sacudón en sus propias raíces con las verificaciones científicas que realizaron los jóvenes etnohistoriadores, antropólogos e historiadores estadounidenses y franceses que, sin duda alguna, obligaban a reescribir esa historia, haciéndola más real, más objetiva, más científica. Ello, estaba acorde con la “nueva historia”, dejando de lado a la “vieja historia”, aquella que se sumió en el romanticismo y se abocó más a la composición literaria, a la narrativa fabulesca y extraordinaria, con la finalidad de inflamar corazones aunque careciendo de veracidad, de realidad.
Uno de esos científicos sociales, quizá el más connotado, fue John Víctor Murra (Odessa 1916-Nueva York 2006), etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, quien revolucionó la historia andina al descubrir y entender que “la reciprocidad” fue “un principio ordenador” en dos niveles, de un lado, entre los ayllus o comunidades locales con un carácter horizontal; y, de otro lado, posteriormente, la que relacionaba al Estado inca con la población, el cual recibía prestaciones de servicios y contribuciones de la gente a cambio de “redistribuir sus excedentes” económicos, tal como lo apunta la etnohistoriadora peruana María Rostworowski Tovar de Diez Canseco (Barranco, Lima, n. 1915). Algo más, los ayllus y luego los incas, hicieron de la reciprocidad un complejo sistema de obligaciones y alianzas políticas, etc. Pues bien, en esta línea, profundizó los estudios andinos el reconocido historiador peruano Franklin Pease García-Yrigoyen (Lima 1939-1999).
Esta nueva historia incaica o del Tahuantinsuyo también obligaba a revisar y reescribir la Historia del Derecho Peruano (1937), tal como lo concibió y anunció su propio autor en 1978, como veremos a continuación.
BASADRE GROHMANN
Nuestro ilustre maestro consciente de la relatividad del conocimiento histórico y de los adelantos dados a conocer por Murra, expresó y apuntó, en 1978: “Asistimos hoy a una verdadera revolución en toda la historia andina mediante el desarrollo del interés por asuntos….” También hace referencia a las visitas o informes administrativos de las autoridades coloniales: “En aquellos documentos hablan los indios de abajo y no los parientes de los Incas o los curacas tal como ocurre en las crónicas. John V. Murra ha podido afirmar, con fundamento, que en el examen del mundo andino se puede ahora “ir más allá de las crónicas hacia (su) comprensión desde un punto de vista andino también”. Y concluye, recalcando, que lo que se sabía ayer acerca del mundo andino, hoy resulta “completamente obsoleto”, en virtud a los nuevos descubrimientos y estudios de la historia y etnohistoria.(2)
Esta afirmación la hizo Basadre Grohmann en el extenso capítulo “Algunas reconsideraciones cuarentisiete (sic) años después”, que le agregó a la segunda edición de su importante libro Perú: problema y posibilidad (Lima, 1978), habida cuenta que la primera edición, de esta vigente obra, data de 1931. Algo más, Basadre, entendió que, sin duda, fue una limitación sustancial contar sólo con las crónicas como fuente (directa e indirecta) para reconstruir el “pasado jurídico” incaico como lo hicieron sus maestros y que él tuvo que continuar.
Esta aclaración no fue ni ha sido tomada en cuenta por ninguno de los “nuevos” tratadistas –si los hay– de la asignatura de Historia del Derecho peruano, y, lamentablemente, se han limitado en repetir y copiar la antigua obra del maestro que él mismo quiso reescribir, empero, para desgracia del Perú y de todos los peruanos no pudo hacerlo porque el 29 de junio de 1980, el Dios Padre le llamó a su diestra, donde le conserva para la felicidad de su amada familia.(3)
Empero, algo más que también fue o ha sido ignorado por los repetidores sin conocer a profundidad la obra completa de nuestro querido y recordado maestro. En 1966, el propio Basadre Grohmann deslizó en su obra Los fundamentos de la historia del derecho, la revisión de su Historia del derecho peruano y afirmó: “Otro volumen tratará en detalle sobre el derecho inca”, y, más adelante, agregó: “cabe hablar entonces de una norma jurídica, aunque se mezclara a menudo, con elementos de tipo consuetudinario, religioso, moral y económico”. Obviamente, esta ligera apreciación fue corregida, contundentemente, en 1978, reconociendo la necesaria e impostergable tarea de reescribir el libro de 1937, tal como ya lo hemos señalado.(4)
Así también, en esta misma obra (Los fundamentos de la historia del derecho), Basadre Grohmann, afirmó, en el acápite relacionado con el “derecho en las culturas pre-incas”, que: “a la luz, sin duda, variable de los datos hasta ahora obtenidos resulta, en cambio, muy imprecisa en lo que atañe a sus aspectos relacionados con la vida del derecho” (…) “Todo ello aconseja al historiador del derecho abstenerse de entrar en el estudio del período pre-inca,…”(5) En otras palabras, mejor es no afirmar que hubo derecho en las culturas pre-incas como algunos lo han hecho y aún lo hacen hasta hoy, demostrando supina ignorancia del tema. Y ello, porque el propio maestro rectificó su obra de 1937, en ese aspecto. Por eso, es conveniente seguir la huella de Basadre Grohmann, quien nunca dejó de investigar, superar y modificar algunos de sus planteos originales. El mejor ejemplo lo tenemos en su obra cumbre, máxima, enciclopédica, Historia de la República, publicada en muchas ediciones, y siempre aumentadas y corregidas por su propio autor.
LA OBRA DE 1937
Respecto a esa relatividad del conocimiento histórico apuntado, el mismo Jorge Basadre consciente de que su Historia del Derecho Peruano (1937), era una obra de su juventud, indicó –en la “Advertencia”–, con la honestidad, sinceridad y seriedad científica que siempre profesó, lo siguiente: “El presente libro es apenas un ensayo provisional. Si el destino de las obras de Historia es marchitarse pronto por los incesantes descubrimientos y cambios en la valoración de sus fuentes, más fugaz es todavía el ciclo vital de las que abarcan panoramas demasiados extensos. Cuando se trata de un manual de historia del derecho, esa condena resulta más inminente e inexorable por la escasez de trabajos monográficos.”
La obra de 1937 de nuestro maestro fue novedosa, sustantiva y muy importante para el dictado y estudio del curso de Historia del Derecho peruano. En verdad, Basadre recogió y sistematizó todo lo que se conocía y se tenía hasta entonces. Una de las principales fuentes que trabajaron los profesores de esta asignatura que precedieron a Basadre Grohmann, fue los Comentarios Reales del cronista mestizo Garcilaso Inca de la Vega (Cusco 1539-Córdoba, España 1616, bautizado con el nombre de Gómez Suárez de Figueroa). Respecto de éstos –los Comentarios– siempre se tuvieron como una narración histórica, y sirvieron para construir una historia jurídica de acuerdo con lo que este cronista escribió recordando lo que su madre y parientes indígenas le habían contado cuando él era aún niño.
Algo más, siguiendo esta línea etnocentrista e historicista, hubo algunos abogados no historiadores profesionales que revisaron otras crónicas y se lanzaron a afirmar la existencia de un “Derecho Inca” en el “Imperio del Tahuantinsuyo”, como el caso de José Varallanos o Vara Llanos (1908-1997), quien basado en la Nueva Crónica y Buen Gobierno del Perú del cronista indio Felipe Huamán Poma de Ayala (San Cristóbal de Suturu ¿?-Lima 1615), escribió su libro intitulado El Derecho Inca según Felipe Guamán Poma de Ayala (1943). Así también, el historiador no abogado, Atilio Sivirichi Tapia (Cusco 1905-Lima 2000) con su obra Derecho indígena peruano. Proyecto de código indígena (1946). Obras que fueron más de lo mismo, sin investigación ni análisis interdisciplinario de la historia y el derecho, de la antropología y de la etnohistoria, etc.
Ahora bien, intercambiando opiniones con nuestro querido y viejo amigo, Domingo García Belaunde (Lima, n. 1944), éste opina que los historiadores tradicionales hicieron lo suyo en su época y con los elementos que tenían a la mano. El caso patético es Garcilaso de la Vega, a quien todo el mundo –dice García Belaunde– quiere hacer polvo sin darse cuenta que escribió hace 400 años, a la distancia y con nostalgia. Agrega que, alguna vez, en algún artículo del filósofo y abogado Mariano Iberico Rodríguez (1892-1974), quien llegó a ser vocal supremo y rector de la UNMSM, dijo que lo que pretendió Garcilaso no fue ofrecer una historia real, sino más bien un arquetipo, un modelo de lo que podía ser un buen gobierno, con la idea de vender esa imagen al mundo europeo de entonces, es decir, crear un paradigma, y creo –afirma Domingo– que lo cumplió o logró con creces, y ahora la gente se olvida de esto y rescata en demasía a Guamán Poma de Ayala, que es la otra cara de la moneda…
Sin duda alguna, nosotros estamos totalmente de acuerdo con García Belaunde, habida cuenta que hoy la tendencia es ubicar en sus propias dimensiones a los ilustres Garcilaso Inca de la Vega y Huamán Poma de Ayala, y de ninguna manera desmerecerlos. Ambos no son propiamente historiadores, y sus crónicas tuvieron fines distintos al margen de carecer de objetividad y realidad en muchos de los hechos y situaciones descritas.
En efecto, en este contexto, el especialista en literatura colonial y profesor de la PUCP, José A. Rodríguez Garrido, afirmó en una entrevista: “El tema de la veracidad de los Comentarios reales ha sido uno de los asuntos más discutidos en las últimas décadas. Puede decirse que, prácticamente hasta fines del siglo XIX, Garcilaso no tuvo competidor como autoridad suprema para conocer el pasado peruano anterior a la conquista. Sin embargo, de un lado, la aparición y la valoración de otras fuentes y, de otro, el desarrollo y los aportes de disciplinas como la etnohistoria y la arqueología, han puesto en entredicho muchas de sus afirmaciones o incluso su visión general de la historia.”(6)
EL PROBLEMA DE LAS CRÓNICAS
Sabemos que las crónicas son las composiciones narrativas acerca de determinados acontecimientos o sucesos que se ven y en los que se participa, o de los cuales se recoge versiones sin verlos ni participar en ellos. De ahí que, nosotros conocemos aquella clasificación de “cronistas de vista” y “cronistas de oídas”, en la que ubicamos, por ejemplo, a Pedro Pizarro Meneses (Toledo 1515-Arequipa 1587) con su Relación del descubrimiento y conquista de los reinos del Perú y del gobierno y orden que los naturales tenían, y a Bartolomé de Las Casas Sosa (Sevilla 1474-Madrid 1566, conocido como el “apóstol de las Indias”), con su Brevísima relación de la destrucción de las Indias, y también Apologética historia de las Indias, respectivamente.
Ahora bien, estas composiciones narrativas muchas veces se hicieron espontáneamente o por encargo. Voluntaria o involuntariamente. Privada u oficialmente. Es decir, fuentes históricas escritas para el historiador, en general, y fuentes indirectas para el historiador del derecho, en particular.
Empero, lo más importante, de estas crónicas es que detrás de ellas estaba el deseo de contestar a los “cuestionarios” elaborados por la corona para saber cómo estaban o eran las cosas en las Indias. De ahí que, al analizar una crónica –compulsarla e interpretarla–, se debe tener en cuenta al autor y el contexto en el cual fue escrita, ya que podríamos omitir, involuntariamente, muchos datos e informaciones importantes (heurística). Es más, muchas veces ellas, fueron fuente de inspiración para que el Real Consejo Supremo de Indias, elabore proyectos de ley, ordenanzas, pragmáticas, etc.
Los cronistas recogieron la tradición oral (mitos, leyendas y testimonios orales). Ese trabajo, lo plasmaron en las crónicas, dando, agregando, quitando o cambiando información al contenido del mensaje de la tradición oral, porque la vieron como fábula y, principalmente, porque no conocieron plenamente el idioma ni entendieron a plenitud el mundo andino. Sin embargo, para el indígena era su mundo real no comprendido por el conquistador, quien occidentalizó tanto lo que vio como lo que le contaron. Corriente o posición que duró muchos años. Es verdad que Murra –en el grupo de los extranjeros– fue quien inició la revaloración del mundo andino, al interpretarlo en su propia dimensión y cosmovisión. Lo propio lo habían hecho los nacionales Luis Eduardo Valcárcel Vizcarra (Ilo, Moquegua 1891-Lima 1987) y José María Arguedas Altamirano (Andahuaylas 1911-Lima 1969, lamentablemente, no comprendidos ni escuchados en su oportunidad.
No obstante, no podemos negar que mediante la crónica tenemos una “visión directa del pasado”, empero, “sin perspectiva”, habida cuenta que, dado, por un lado, la inmediatez de los hechos (No olvidemos que los incas surgieron en el siglo XIII, que lo históricamente más cercano es a partir de Pachacútec (1438) y que fueron conquistados en 1532, es decir, apenas 94 años de un verdadero Estado incaico); y, de otro lado, que la fuente de información –quienes contaban la tradición oral– era parcializada, subjetiva, interesada, ora por grupo étnico, ora por simple simpatía o razón económica, etc. De ahí, pues, la “relatividad” de la información de las crónicas.
En consecuencia, las limitaciones de las crónicas son: 1. Su relatividad; 2. Absorben las limitaciones de la tradición oral, de manera general; 3. Limitaciones del lenguaje entre el que cuenta y el que escribe, tanto después de haber actuado (vista) como del que sólo escribe (oídas; 4. Diferente concepción de entender el mundo entre el hablante (indígena) y el escritor (cronista español). Éste es, en verdad, totalmente ajeno al mundo andino, lo cual produce, sin ninguna duda, gran dificultad para escribir la oralidad andina, con mayor razón en ese entonces.
En cuanto a Garcilaso o Poma de Ayala, evidentemente, existen significados opuestos que hoy, en día poco o nada importan para descubrir si hubo o no derecho en el Estado inca. Lo que no podemos ignorar es que cuando el primero de éstos escribe su crónica ya se había europeizado totalmente, occidentalizado plenamente. En consecuencia, qué duda cabe, que fue la “utopía andina” que él desarrollo en su momento, al decir del joven y desaparecido historiador Alberto Flores Galindo (1949-1990), quien exitosamente se acercó a la etnohistoria para entender mejor el mundo andino.
Estas fueron las razones por las cuales las crónicas tienen una manifiesta visión europea de sus autores, plasmando un mundo andino diferente y tergiversado al real, por lo que desde la década de los 70 es completamente reinterpretado, dando a luz una nueva historia inca, fundamentalmente, gracias a los aportes no solo de Murra, sino también, entre otros, el historiador estadounidense Reiner Tom Zuidema (n. 1926) y al antropólogo francés Nathan Wachtel (Metz, Lorena, n. 1935), con los cuales se abrió un nuevo horizonte en los estudios históricos andinos..
De ahí que, con justa razón, Rostwororowski, afirmó: “En la investigación de la historia inca se nos plantean dos serias dificultades. Una relacionada con el modo andino de recordar y transmitir los sucesos; y, la otra, con el criterio de los españoles para interpretar y registrar la información que luego nos dejaron a través de las crónicas. La suma de ambas se refleja en toda la información escrita que nos llega a partir del siglo XVI” (…) “Los cronistas, frente a las incongruencias de la historia inca trataron de arreglar y de acomodar según sus criterios las diversas versiones, distorsionándolas. Además, se encontraban demasiado imbuidos de los principios de primogenitura, bastardía y sucesiones reales, de acuerdo con los modelos europeos, para entender la costumbre andina del derecho del más “hábil” a la elección de cargo de inca o de curaca.”
Agrega nuestra etnohistoriadora: “No podían concebir los europeos el poder de las momias reales que conservaban criados, derechos y tierras, tal como los poseyeron en vida. Igualmente incomprensibles resultaron las divisiones en mitades, las formas de parentesco andino de reciprocidad, y el complejo sistema de obligaciones simétricas y asimétricas” (…) “El mundo andino era demasiado original, distinto y diferente para ser comprendido por hombres venidos de ultramar, preocupados en enriquecerse, conseguir honores o evangelizar por la fuerza a los naturales” (...) “Un abismo debía formarse entre el pensamiento andino y el criterio español, abismo que hasta hoy continúa separando a los miembros de una misma nación”.(7)
Con esta concepción occidental los cronistas interpretaron un supuesto derecho inca que no existió. Hubo, pues, una percepción equivocada o distorsionada de la realidad, de los hechos que, indefectiblemente, hoy siguen siendo los mismos, habida cuenta que el pasado es inalterable. En consecuencia, lo que cambia es la percepción. De ahí que, coincidimos, plenamente, con Rostworowski, cuando, personalmente, nos afirmó que: “Durante siglos, se miró al Tahuantinsuyu desde una perspectiva eurocentrista, intentando acomodar sus estructuras a las de las civilizaciones del Viejo Continente, y valorando sus aportes según una visión europea”. (Lima 2004).
NO HUBO DERECHO INCA
El ilustre profesor de derecho civil José León Barandiarán (Lambayeque 1899-Lima 1987), tuvo la idea muy clara de que “no existió derecho en el Estado inca, ya que no hubo un sistema de derechos y obligaciones, sino solo de obligaciones”. Concluía, el sabio maestro: “El Estado inca fue una tiranía y no un sistema jurídico.”
De otro lado, el discípulo y sucesor en la cátedra de Historia del Derecho Peruano en la UNMSM de Basadre Grohmann, el jurista e historiador Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1923), a la luz de los nuevos aportes historiográficos antes señalados, a partir de los años 70, afirmó: “Tampoco sería serio ni científico, presuponer como existente un Derecho Inca o incaico, tipificándolo desde un “etnocentrismo” viciado. Defecto que proviene desde las mismas fuentes consultadas, en su mayoría las Crónicas de la Conquista y en especial las obras de los escritores del siglo XVII como Garcilaso y Guamán Poma, con el añadido de que todas las lagunas existentes han sido rellenadas a base de hipótesis, lo cual es peligroso cuando se trata de estudiar las constantes jurídicas y la línea de evolución de un pueblo”.(8)
Empero, algo más. No obstante que Pease García-Yrigoyen, en su juventud, trabajó el tema intitulado “Aproximación al delito entre los incas”, siguiendo la línea del historiador francés Numa Denys Fustel de Coulanges (1830-1889), en el sentido de que “la religión preside el mundo jurídico de los pueblos arcaicos, y así no debe extrañar que muchas veces la norma legal se encuentra asumida por otra religiosa”,(9) posteriormente, precisó algunos alcances sobre la existencia o no de derecho en el Estado del Tahuantinsuyo.
Dentro de este contexto, Pease, sostenía que hablar de derecho es propio de la cultura occidental, mas no de la andina. En ella, preferible es hablar de formas de control y regulación económica y social y de ninguna manera de derecho que fue una creación de los sumerios, el cual fue “recepcionado”, perfeccionado y sistematizado por los pueblos europeos de la Antigüedad, tal como lo sostiene de Coulanges, en su célebre obra La ciudad antigua.
Con las ideas de Pease más los nuevos aportes historiográficos de Murra, Zuidema y Wachtel, la oportuna precisión y difusión de Rostwororowski, y las enseñanzas de Ugarte del Pino, publicamos en 1988 un nuevo enfoque sobre la existencia de estas formas de control y regulación económica y social sumamente eficientes y eficaces impuestas por los incas a los demás ayllus que aliaron a su sistema estatal mediante “la reciprocidad” o a través de la conquista.(10) Ahora bien, debemos decir que los originales de nuestra obra fue leída por Basadre Ayulo, Pease García-Yrigoyen y Ugarte del Pino. Este último prologó el libro.
Fue en este contexto, que planteamos la existencia de un pre-derecho o derecho en formación con esas formas de regulación y control antes mencionadas, toda vez que el derecho es una evolución socio-cultural de los pueblos, nivel de desarrollo al que todavía no había alcanzado el Estado del Tahuantinsuyo, teniendo en cuenta su corto período de existencia como etnia civilizadora. Este fue, a lo sumo, no más de 300 años, habida cuenta que los incas recién aparecieron en el siglo XIII y fueron conquistados en 1532. Más aún, hablando con propiedad, el Estado inca, como tal, se fortalece y desarrolla recién a partir del noveno inca, Pachacútec, quien inició su gobierno en 1438, esto es, 94 años antes de la invasión española.(11) De ahí que, afirmamos, que les faltó tiempo para perfeccionar sus formas de control y regulación que bien pudieron convertirse en derecho, siguiendo la tesis del maestro y iushistoriador alemán Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), padre del “positivismo jurídico” y de la Escuela histórica del derecho.
Finalmente, presentamos un cuadro resumen de los periodización de la Historia del Derecho peruano.
(1) BASADRE AYULO, Jorge. Historia del Derecho. Fundación M. J. Bustamante De la Fuente. Lima. 1993. Acápite 24.6. pp. 123-124.
(2) BASADRE GROHMANN, Jorge. (1984) Perú: problema y posibilidad. IV Edición. Lima: Consorcio Técnico de Editores S.A. –COTECSA–, pp. 265-270.
(3) DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. (2010) “Atahuallpa, historia jurídica revisionista”, en Jurídica Nº 329, de 16-11-2010, suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano.
(4) BASADRE GROHMANN, Jorge. (1967) Los fundamentos de la Historia del Derecho. Segunda Edición. Lima: Editorial Universitaria. p. 208.
(5) Ibid. pp. 193-198.
(6) GARCILASO. (2010) Comentarios Reales de los Incas. Biblioteca Imprescindibles Peruanos. El Comercio. Entrevista: “Garcilaso y la idea del Perú”. pp. 7-8.
(7) ROSTWOROWSKI de DIEZ CANSECO, María. (1988) Historia del Tahuantinsuyo. Lima: Instituto de Estudios Peruano –IEP–. pp. 11-14.
(8) UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. (s/f). Historia del Derecho Peruano. Lima: Ediciones Notas Académicas (Apuntes de clase (UNMSM. Facultad de Derecho. Promoción 1981).
(9) PEASE GARCÍA-YRIGOYEN, FRANKLIN. (1971) “Aproximación al delito entre los incas”, en la revista Derecho Nº 29. Lima: Facultad de Derecho de la PUCP.
(10) DEL SOLAR ROJAS, Francisco José.(1988) Historia del Derecho Peruano. Tomo I: Derecho primitivo. Lima: Ediciones Reales S.R.L.
(11) DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. (2010) “Historia del Derecho Peruano: No hubo derecho inca”, en Jurídica Nº 225, de 18-11-2008, suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano.
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Homenaje: presencia de Jorge Basadre Grohmann
Artículo de la iushistoriadora Eldina Keycol Arévalo Silva, profesora universitaria de Historia del derecho, publicado en Jurídica N° 342, de 15-02-2011.
El pasado sábado 12 de febrero se cumplió un aniversario más del nacimiento de Jorge Basadre Grohmann, que fue en el año 1903, en Tacna. El ilustre maestro e inmejorable historiador de la República, falleció en Lima el 29-06-1980.
Su monumental obra Historia de la República –publicada, en ocho ediciones, entre 1939 y 2005, la última en 18 volúmenes, por el diario El Comercio– fue su vida, su pasión y permanente esfuerzo por transmitir a todos los peruanos los éxitos, frustraciones o aspiraciones truncas y fracasos de nuestros abuelos y padres, desde 1821. Y, asimismo, la esperanza que debemos cultivar y desarrollar las actuales y futuras generaciones de que podemos ser mejores, y, a partir de esa experiencia, construir una gran nación que, gracias al esfuerzo colectivo del país, hoy vislumbramos y comenzamos a gozar con nitidez y realidad. Sueño o ilusión premonitoria, que Basadre demandó desde su primer libro de juventud, Perú: problema y posibilidad, cuya primera edición data de 1931, y la segunda en 1978, con el agregado de “Reflexiones 47 años después”, que es fundamental para desarrollar un nuevo enfoque de la historia del Derecho peruano, tal como lo afirma el profesor de este curso, Francisco José del Solar Rojas.
Jorge Basadre Grohmann contrajo nupcias con la dama chorrillana Isabel Ayulo Lacroix, con quien tuvo su único hijo Jorge Basadre Ayulo, nacido en Lima, en 1939, quien al igual que su ilustre padre también es un destacado jurista e historiador del derecho, miembro de la Academia Peruana de Derecho y ex-decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL), en el año 1998, cuando en su condición de vicedecano reemplazó a la decana titular y reconocida maestra de derecho, Delia Revoredo Marsano de Mur, al ser perseguida por la mafiosa dictadura fujimontesinista.
La biografía histórico-jurídica de Basadre Grohmann la publicó Del Solar, en la sección “Abogados de ayer y hoy”, en Jurídica Nº 84, de 7-03-2006. Ello nos otorga la licencia de no incidir en datos ya conocidos y repetidos de la proficua y ejemplar vida de 77 años que dedicó plenamente al Perú, para darnos luz de lo que hemos sido, de lo que somos y podemos ser, si aceptamos nuestra posibilidad de un Estado-nación con visión de futuro compartido, sin egoísmos, partidismos, odios y rencores que a nada positivo y bueno conducen.
HISTORIA DEL DERECHO
De ahí que, el enfoque de este artículo esté orientado exclusivamente a la Historia del Derecho peruano, tema al que Basadre Grohmann también le dedicó no solo su cuarto libro (Historia del derecho peruano, publicado en 1937), sino algunos años de su vida. En efecto, desde que fuera estudiante de derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), prestó colaboración voluntaria y gratuita con la cátedra de Historia del Derecho Peruano a cargo del profesor Arturo García Salazar (Lima 1880-1958), registrando y elaborando fichas de folletos pertenecientes a la colección Papeles. Junto con él, estuvieron, además, Jorge Leguía Iturregui (1898-1934), Manuel Abastos Hurtado (1893-1983), Ricardo Vegas García, José León y Bueno, Eloy Espinoza Saldaña y Jorge Cantuarias.
Después que obtuvo su doctorado en Letras (1928) fue incorporado a la planta docente de su alma máter, y por invitación del profesor titular de la cátedra de Historia del Derecho Peruano, Manuel Vicente Villarán Godoy (1873-1958), asumió la enseñanza de esta asignatura que interrumpió en 1931, para viajar becado a Estados Unidos de América por la Fundación Carnegie, con el fin de estudiar organización de bibliotecas ya que, a la sazón, era el director de la Biblioteca de la UNMSM. Al término de la beca como la Universidad había sido recesada por el régimen del general Luis Sánchez Cerro, Basadre, por su propia cuenta, decidió viajar a Alemania. Para ello contó con algún apoyo y facilidades del Instituto Ibero-Americano de Berlín –escribe Basadre en su libro La vida y la historia, publicado en 1975 y aumentado en 1981–, “gracias a la gestión de la doctora Edith Faupel, que había sido alumna de mi curso inaugural en la Facultad de Letras en 1928 y que desde entonces me animó a que viajara a Alemania, cosa que me había parecido imposible.”(1)
EN ALEMANIA Y ESPAÑA
Ya en Berlín, asistió a la Universidad y al Instituto, que era una institución oficial. Éste, en la época prehitleriana –nos dice Basadre–, “no era entonces un órgano de agitación política, sino un centro de estudios e investigaciones históricas, geográficas y lingüísticas,… Servía, a la vez, como oficina de informaciones y de servicios a los latinoamericanos que llegaban a Alemania” (2) En los claustros berlineses –agrega el recordado maestro– que “gracias a una tarjeta de “oyente” me suscitaron relaciones muy valiosas. Entre los profesores cuyas clases escuché en la Universidad de Berlín, recuerdo, sobre todo, a Friedrich Meinecke (1862-1954), …”(3) Éste era un célebre historiador liberal seguidor de la Escuela Histórica del Derecho, fundada por Friedrich Karl von Savigny (1779-1861).
A nosotros, nos interesa, sobre manera, cuando hace mención al antropólogo y sociólogo austriaco Richard Thurnwald (Viena 1869-Berlín 1954), especialista “en pueblos llamados primitivos, superando las separaciones geográficas y englobando sus distintas formas sociales, o sea la familia, la economía, la cultura, el Estado y el derecho. Era con este último aspecto con el que quería familiarizarme dentro de la finalidad de saber algo de la llamada “etnología jurídica” en sus más recientes expresiones, por su posible utilización para el estudio del derecho prehispánico; ya que incurren en un error quienes estudian nuestras viejas culturas utilizando solo las huellas que de ellas han quedado y desprecian el método comparativo, que es necesario utilizar, pero, evidentemente, con suma cautela. Me sirvieron más tarde mucho aquellos estudios para organizar la sección sobre derecho inca en mi cátedra de Historia del Derecho Peruano. También llegué a acercarme a la técnica y a la metodología de la historia del Derecho como disciplina con identidad propia.”(4)
Ahí, Basadre, también tuvo la oportunidad de leer las primeras monografías de Heinrich Trimborn (1901-1986), sobre las culturas andinas aplicando la etnología jurídica. Material que, en conjunto, le sirvió grandemente para sus conferencias en el Centro de Estudios Hispanoamericanos, anexo a la Universidad de Madrid. En efecto, a fines de 1932, Basadre Grohmann se vio en la necesidad de abandonar Berlín y trasladarse a España. Por contactos de los hermanos Francisco y Ventura García-Calderón Rey –hijos del gran jurista arequipeño y ex-presidente del Perú, Francisco García-Calderón Landa (1834-1905)–, logró conseguir el apoyo del rector de la universidad madrileña, Claudio Sánchez-Albornoz (1893-1984), gran historiador de la Edad Media, quien le recomendó ante el director del Centro, el no menos ilustre historiador José María Ots y Capdequí (1893-1975), quien se había especializado en Derecho indiano.
EN EL PERÚ
A fines de 1935, Basadre retorno al país. Ese mismo año, San Marcos reabrió sus puertas. De inmediato se hizo cargo de sus cátedras y de la dirección de la biblioteca universitaria, funciones que fueron interrumpidas por la medida dictatorial. Dos años después, con el bagaje histórico recogido en Alemania y España, publicó su Historia del Derecho Peruano (Editorial Antena. Lima 1937), que ya hemos mencionado. Para su elaboración, el maestro tuvo a la mano las copias de clase de tres destacados alumnos en los años de 1935 y 1936. El primero fue Javier Vargas Vargas y los dos últimos José Merino Reyna y Bernardino Villegas, respectivamente.
Desde que apareció la obra sirvió de libro de consulta o manual de estudio para la cátedra de esta asignatura por más de 50 años. No obstante que Basadre Grohmann dictó este curso hasta algo más allá de 1955, según el profesor y ex-decano de la Facultad de Derecho de la UNMSM, José Antonio Ñique de la Puente, actual decano del CAL. Cátedra que pasó a manos del iushistoriador Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima. n. 1923), según afirmación de Ñique, en 2004, en su tesis para optar el grado de doctor en derecho y ciencia política.
Sin embargo, la fecha oficial registrada en que Basadre dejó de enseñar en la UNMSM es la del año 1953, de acuerdo con la afirmación del joven historiador Efraín Núñez Huallpayunca (Lima, n. 1981), quien resalta que este aserto corresponde a la Facultad de Letras y no a la de Derecho, que tiene registros propios.(5) Empero, algo más, Basadre Grohmann también enseñó Historia del Derecho Peruano en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), cátedra que tuvo que renunciar a inicios de 1943 como consecuencia de la interpretación antojadiza y excluyente del artículo 449 de la Ley Orgánica de Educación que hizo San Marcos, “al prohibir a sus catedráticos dictar clases en otras instituciones similares, lo que obligó a los profesores sanmarquinos que enseñaban en la Universidad Católica a retirarse de nuestra institución, con lo que la Facultad se vio privada de profesores de la talla de José León Barandiarán (Lambayeque 1899-Lima 1987) y Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), entre otros insignes maestros.”, afirma el iushistoriador Carlos Augusto Ramos Núñez (Arequipa, n. 1960).(6)
¿HUBO O NO HUBO DERECHO INCAICO?
En el prólogo al libro La Universidad de San Marcos y Jorge Basadre. El catedrático y su legado histórico-jurídico (1928-1958) de Efraín Núñez, el profesor Ñique, apunta: “En esa época, al preguntársele a Basadre sobre la posibilidad discutida acerca de la existencia o vigencia de un derecho en la etapa preincaica en las culturas señoriales, en el paso de ser pueblo naturales a pueblos culturales, el maestro Basadre decía a sus alumnos: “aquí nos movemos en las arenas movedizas de las hipótesis”, y que la explicación tienen que darla los historiadores generales, los arqueólogos, antropólogos y otros estudiosos de las ciencias sociales, lo que era una manera de decir que el avance de la historia del Derecho, para enfocar cualquier etapa de historia, depende también del avance de otras ciencias. Además, como está anotado en el trabajo de Efraín Núñez, sobre los temas en las clases de Basadre para la etapa incaica en la Facultad de Derecho, nuestro historiador de la República nunca tuvo una postura definitiva referente a la existencia de un Derecho incaico, siempre dejaba suelta la pregunta en sus clases, como la del 10 de julio de 1936, en ella hizo una clase titulada: ¿Cabe hablar de un Derecho incaico?, o la del 22 de abril de 1937: ¿Hubo Derecho incaico?” (Subrayado nuestro).
En verdad, Núñez ha hecho un prolijo trabajo sobre la relación de temas desarrollados por Basadre en el dictado de la cátedra de Historia del Derecho Peruano. Así, por ejemplo, en la clase del 2 de mayo de 1938, cuando ya estuvo publicado su libro sobre esta disciplina, planteó el siguiente punto: “Posibilidad del estudio histórico-jurídico de la época pre-hispánica. Fuentes que utilizaría ese estudio.”
Sea cual fuere la posición que adoptó, posteriormente, el querido y recordado maestro, poco importa a los resultados finales de su pensamiento, después de muchos años transcurridos. Veamos. Es verdad, que Basadre asumió la posición tradicional clásica impartida por los primeros catedráticos de Historia del Derecho Peruano en San Marcos, desde 1875, para no defraudar a su maestros. Éstos tomaron como fuente directa para construir una historia del Derecho inca a las crónicas, tanto de españoles como mestizos e indios, máxime, los Comentarios Reales del Inca Garcilaso de la Vega (1539-1616). Los apuntes de esos abogados metidos de historiadores y de historiadores sin formación jurídica, hicieron una historia romántica, historicista, etnocentrista y repetitiva. Ella fue la que se enseñó y, lamentablemente, se sigue enseñando en algunas aulas universitarias.
No obstante lo afirmado, Basadre se abocó a actualizar y sistematizar lo publicado modernizándolo, en lo posible, con algunos aportes de historiadores extranjeros, como Thurnwald, Trimborn, E. Sidney Hartland, quien afirmó la existencia del “derecho primitivo” y Bronislaw Malinoski (1884-1912), entre otros. Sin embargo, 30 años después esta realidad que se convirtió en una “verdad absoluta”, sufrió una revolución copernicana con los adelantos científicos de la historia, de la etnohistoria, antropología, etc. De tal suerte, que los planteos de los años treinta quedaron totalmente desfasados, incluyendo los de Heinrich Trimborn, quien estuvo en Perú, dictó conferencias en la UNMSM y se editó, para entonces, un libro sobre sus viejos aportes.
De esta manera, se cumplían los planteos de Basadre en el sentido, de un lado, que sólo era una hipótesis de trabajo la posibilidad de haber existido derecho en el Estado inca; y, de otro lado, que la respuesta definitiva la aportarían los historiadores generales, arqueólogos, antropólogos y etnohistoriadores, cuyos aportes tendrían que ser estudiados y analizados por los especialistas en historia del derecho.
LA NUEVA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO
A finales de los años setenta, Jorge Basadre Grohmann estuvo ya convencido de que tenía que “reescribir” su Historia del Derecho Peruano de 1937, a la luz de los grandes descubrimientos científicos de la etnohistoria y de la antropología jurídica, registrados a partir de mediados de la década del 60. Ello lo anunció y confirmó en el año 1978, tal como está reseñado en el artículo siguiente, a cargo, del profesor Del Solar.
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(1) BASADRE, Jorge. La vida y la historia. Antología de Héctor López Martínez. Peruanos imprescindibles. Orbis Ventures S.A.C. Diario El Comercio. Primera Edición. Lima. 2005. p. 196./ Posteriormente, la doctora Edith Faupel se convirtió en una prominente dirigente nazi.
(2) Ibid. p. 199.
(3) Debemos resaltar que las obras de Friedrich Meinecke fueron utilizadas exacerbada y apasionadamente para fortalecer la ideología nazi en cuanto a historicismo y etnocentrismo alemanes, no obstante su oposición y rechazo contra Hitler. MEINECKE, Friedrich. El historicismo y su génesis. Primera edición en alemán 1936. Fondo de Cultura Económica. Primera edición en español. México. 1943.
(4) BASADRE, Jorge. Op. Cit. p. 201.
(5) NÚÑEZ HUALLPAYUNCA, Efraín. La Universidad de San Marcos y Jorge Basadre. El catedrático y su legado histórico-jurídico (1928-1958). Editorial San Marcos E.I.R.L. Lima 2009., pp. 60-61.
(6) RAMOS NÚÑEZ, Carlos Augusto. Historia de la Facultad de Derecho de la PUCP. Crónicas de claustro. Con la colaboración de César Salas Romero. 90 años de la Facultad de Derecho. Fondo Editorial de la PUCP. Lima 2009. p. 59.
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El pasado sábado 12 de febrero se cumplió un aniversario más del nacimiento de Jorge Basadre Grohmann, que fue en el año 1903, en Tacna. El ilustre maestro e inmejorable historiador de la República, falleció en Lima el 29-06-1980.
Su monumental obra Historia de la República –publicada, en ocho ediciones, entre 1939 y 2005, la última en 18 volúmenes, por el diario El Comercio– fue su vida, su pasión y permanente esfuerzo por transmitir a todos los peruanos los éxitos, frustraciones o aspiraciones truncas y fracasos de nuestros abuelos y padres, desde 1821. Y, asimismo, la esperanza que debemos cultivar y desarrollar las actuales y futuras generaciones de que podemos ser mejores, y, a partir de esa experiencia, construir una gran nación que, gracias al esfuerzo colectivo del país, hoy vislumbramos y comenzamos a gozar con nitidez y realidad. Sueño o ilusión premonitoria, que Basadre demandó desde su primer libro de juventud, Perú: problema y posibilidad, cuya primera edición data de 1931, y la segunda en 1978, con el agregado de “Reflexiones 47 años después”, que es fundamental para desarrollar un nuevo enfoque de la historia del Derecho peruano, tal como lo afirma el profesor de este curso, Francisco José del Solar Rojas.
Jorge Basadre Grohmann contrajo nupcias con la dama chorrillana Isabel Ayulo Lacroix, con quien tuvo su único hijo Jorge Basadre Ayulo, nacido en Lima, en 1939, quien al igual que su ilustre padre también es un destacado jurista e historiador del derecho, miembro de la Academia Peruana de Derecho y ex-decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL), en el año 1998, cuando en su condición de vicedecano reemplazó a la decana titular y reconocida maestra de derecho, Delia Revoredo Marsano de Mur, al ser perseguida por la mafiosa dictadura fujimontesinista.
La biografía histórico-jurídica de Basadre Grohmann la publicó Del Solar, en la sección “Abogados de ayer y hoy”, en Jurídica Nº 84, de 7-03-2006. Ello nos otorga la licencia de no incidir en datos ya conocidos y repetidos de la proficua y ejemplar vida de 77 años que dedicó plenamente al Perú, para darnos luz de lo que hemos sido, de lo que somos y podemos ser, si aceptamos nuestra posibilidad de un Estado-nación con visión de futuro compartido, sin egoísmos, partidismos, odios y rencores que a nada positivo y bueno conducen.
HISTORIA DEL DERECHO
De ahí que, el enfoque de este artículo esté orientado exclusivamente a la Historia del Derecho peruano, tema al que Basadre Grohmann también le dedicó no solo su cuarto libro (Historia del derecho peruano, publicado en 1937), sino algunos años de su vida. En efecto, desde que fuera estudiante de derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), prestó colaboración voluntaria y gratuita con la cátedra de Historia del Derecho Peruano a cargo del profesor Arturo García Salazar (Lima 1880-1958), registrando y elaborando fichas de folletos pertenecientes a la colección Papeles. Junto con él, estuvieron, además, Jorge Leguía Iturregui (1898-1934), Manuel Abastos Hurtado (1893-1983), Ricardo Vegas García, José León y Bueno, Eloy Espinoza Saldaña y Jorge Cantuarias.
Después que obtuvo su doctorado en Letras (1928) fue incorporado a la planta docente de su alma máter, y por invitación del profesor titular de la cátedra de Historia del Derecho Peruano, Manuel Vicente Villarán Godoy (1873-1958), asumió la enseñanza de esta asignatura que interrumpió en 1931, para viajar becado a Estados Unidos de América por la Fundación Carnegie, con el fin de estudiar organización de bibliotecas ya que, a la sazón, era el director de la Biblioteca de la UNMSM. Al término de la beca como la Universidad había sido recesada por el régimen del general Luis Sánchez Cerro, Basadre, por su propia cuenta, decidió viajar a Alemania. Para ello contó con algún apoyo y facilidades del Instituto Ibero-Americano de Berlín –escribe Basadre en su libro La vida y la historia, publicado en 1975 y aumentado en 1981–, “gracias a la gestión de la doctora Edith Faupel, que había sido alumna de mi curso inaugural en la Facultad de Letras en 1928 y que desde entonces me animó a que viajara a Alemania, cosa que me había parecido imposible.”(1)
EN ALEMANIA Y ESPAÑA
Ya en Berlín, asistió a la Universidad y al Instituto, que era una institución oficial. Éste, en la época prehitleriana –nos dice Basadre–, “no era entonces un órgano de agitación política, sino un centro de estudios e investigaciones históricas, geográficas y lingüísticas,… Servía, a la vez, como oficina de informaciones y de servicios a los latinoamericanos que llegaban a Alemania” (2) En los claustros berlineses –agrega el recordado maestro– que “gracias a una tarjeta de “oyente” me suscitaron relaciones muy valiosas. Entre los profesores cuyas clases escuché en la Universidad de Berlín, recuerdo, sobre todo, a Friedrich Meinecke (1862-1954), …”(3) Éste era un célebre historiador liberal seguidor de la Escuela Histórica del Derecho, fundada por Friedrich Karl von Savigny (1779-1861).
A nosotros, nos interesa, sobre manera, cuando hace mención al antropólogo y sociólogo austriaco Richard Thurnwald (Viena 1869-Berlín 1954), especialista “en pueblos llamados primitivos, superando las separaciones geográficas y englobando sus distintas formas sociales, o sea la familia, la economía, la cultura, el Estado y el derecho. Era con este último aspecto con el que quería familiarizarme dentro de la finalidad de saber algo de la llamada “etnología jurídica” en sus más recientes expresiones, por su posible utilización para el estudio del derecho prehispánico; ya que incurren en un error quienes estudian nuestras viejas culturas utilizando solo las huellas que de ellas han quedado y desprecian el método comparativo, que es necesario utilizar, pero, evidentemente, con suma cautela. Me sirvieron más tarde mucho aquellos estudios para organizar la sección sobre derecho inca en mi cátedra de Historia del Derecho Peruano. También llegué a acercarme a la técnica y a la metodología de la historia del Derecho como disciplina con identidad propia.”(4)
Ahí, Basadre, también tuvo la oportunidad de leer las primeras monografías de Heinrich Trimborn (1901-1986), sobre las culturas andinas aplicando la etnología jurídica. Material que, en conjunto, le sirvió grandemente para sus conferencias en el Centro de Estudios Hispanoamericanos, anexo a la Universidad de Madrid. En efecto, a fines de 1932, Basadre Grohmann se vio en la necesidad de abandonar Berlín y trasladarse a España. Por contactos de los hermanos Francisco y Ventura García-Calderón Rey –hijos del gran jurista arequipeño y ex-presidente del Perú, Francisco García-Calderón Landa (1834-1905)–, logró conseguir el apoyo del rector de la universidad madrileña, Claudio Sánchez-Albornoz (1893-1984), gran historiador de la Edad Media, quien le recomendó ante el director del Centro, el no menos ilustre historiador José María Ots y Capdequí (1893-1975), quien se había especializado en Derecho indiano.
EN EL PERÚ
A fines de 1935, Basadre retorno al país. Ese mismo año, San Marcos reabrió sus puertas. De inmediato se hizo cargo de sus cátedras y de la dirección de la biblioteca universitaria, funciones que fueron interrumpidas por la medida dictatorial. Dos años después, con el bagaje histórico recogido en Alemania y España, publicó su Historia del Derecho Peruano (Editorial Antena. Lima 1937), que ya hemos mencionado. Para su elaboración, el maestro tuvo a la mano las copias de clase de tres destacados alumnos en los años de 1935 y 1936. El primero fue Javier Vargas Vargas y los dos últimos José Merino Reyna y Bernardino Villegas, respectivamente.
Desde que apareció la obra sirvió de libro de consulta o manual de estudio para la cátedra de esta asignatura por más de 50 años. No obstante que Basadre Grohmann dictó este curso hasta algo más allá de 1955, según el profesor y ex-decano de la Facultad de Derecho de la UNMSM, José Antonio Ñique de la Puente, actual decano del CAL. Cátedra que pasó a manos del iushistoriador Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima. n. 1923), según afirmación de Ñique, en 2004, en su tesis para optar el grado de doctor en derecho y ciencia política.
Sin embargo, la fecha oficial registrada en que Basadre dejó de enseñar en la UNMSM es la del año 1953, de acuerdo con la afirmación del joven historiador Efraín Núñez Huallpayunca (Lima, n. 1981), quien resalta que este aserto corresponde a la Facultad de Letras y no a la de Derecho, que tiene registros propios.(5) Empero, algo más, Basadre Grohmann también enseñó Historia del Derecho Peruano en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), cátedra que tuvo que renunciar a inicios de 1943 como consecuencia de la interpretación antojadiza y excluyente del artículo 449 de la Ley Orgánica de Educación que hizo San Marcos, “al prohibir a sus catedráticos dictar clases en otras instituciones similares, lo que obligó a los profesores sanmarquinos que enseñaban en la Universidad Católica a retirarse de nuestra institución, con lo que la Facultad se vio privada de profesores de la talla de José León Barandiarán (Lambayeque 1899-Lima 1987) y Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), entre otros insignes maestros.”, afirma el iushistoriador Carlos Augusto Ramos Núñez (Arequipa, n. 1960).(6)
¿HUBO O NO HUBO DERECHO INCAICO?
En el prólogo al libro La Universidad de San Marcos y Jorge Basadre. El catedrático y su legado histórico-jurídico (1928-1958) de Efraín Núñez, el profesor Ñique, apunta: “En esa época, al preguntársele a Basadre sobre la posibilidad discutida acerca de la existencia o vigencia de un derecho en la etapa preincaica en las culturas señoriales, en el paso de ser pueblo naturales a pueblos culturales, el maestro Basadre decía a sus alumnos: “aquí nos movemos en las arenas movedizas de las hipótesis”, y que la explicación tienen que darla los historiadores generales, los arqueólogos, antropólogos y otros estudiosos de las ciencias sociales, lo que era una manera de decir que el avance de la historia del Derecho, para enfocar cualquier etapa de historia, depende también del avance de otras ciencias. Además, como está anotado en el trabajo de Efraín Núñez, sobre los temas en las clases de Basadre para la etapa incaica en la Facultad de Derecho, nuestro historiador de la República nunca tuvo una postura definitiva referente a la existencia de un Derecho incaico, siempre dejaba suelta la pregunta en sus clases, como la del 10 de julio de 1936, en ella hizo una clase titulada: ¿Cabe hablar de un Derecho incaico?, o la del 22 de abril de 1937: ¿Hubo Derecho incaico?” (Subrayado nuestro).
En verdad, Núñez ha hecho un prolijo trabajo sobre la relación de temas desarrollados por Basadre en el dictado de la cátedra de Historia del Derecho Peruano. Así, por ejemplo, en la clase del 2 de mayo de 1938, cuando ya estuvo publicado su libro sobre esta disciplina, planteó el siguiente punto: “Posibilidad del estudio histórico-jurídico de la época pre-hispánica. Fuentes que utilizaría ese estudio.”
Sea cual fuere la posición que adoptó, posteriormente, el querido y recordado maestro, poco importa a los resultados finales de su pensamiento, después de muchos años transcurridos. Veamos. Es verdad, que Basadre asumió la posición tradicional clásica impartida por los primeros catedráticos de Historia del Derecho Peruano en San Marcos, desde 1875, para no defraudar a su maestros. Éstos tomaron como fuente directa para construir una historia del Derecho inca a las crónicas, tanto de españoles como mestizos e indios, máxime, los Comentarios Reales del Inca Garcilaso de la Vega (1539-1616). Los apuntes de esos abogados metidos de historiadores y de historiadores sin formación jurídica, hicieron una historia romántica, historicista, etnocentrista y repetitiva. Ella fue la que se enseñó y, lamentablemente, se sigue enseñando en algunas aulas universitarias.
No obstante lo afirmado, Basadre se abocó a actualizar y sistematizar lo publicado modernizándolo, en lo posible, con algunos aportes de historiadores extranjeros, como Thurnwald, Trimborn, E. Sidney Hartland, quien afirmó la existencia del “derecho primitivo” y Bronislaw Malinoski (1884-1912), entre otros. Sin embargo, 30 años después esta realidad que se convirtió en una “verdad absoluta”, sufrió una revolución copernicana con los adelantos científicos de la historia, de la etnohistoria, antropología, etc. De tal suerte, que los planteos de los años treinta quedaron totalmente desfasados, incluyendo los de Heinrich Trimborn, quien estuvo en Perú, dictó conferencias en la UNMSM y se editó, para entonces, un libro sobre sus viejos aportes.
De esta manera, se cumplían los planteos de Basadre en el sentido, de un lado, que sólo era una hipótesis de trabajo la posibilidad de haber existido derecho en el Estado inca; y, de otro lado, que la respuesta definitiva la aportarían los historiadores generales, arqueólogos, antropólogos y etnohistoriadores, cuyos aportes tendrían que ser estudiados y analizados por los especialistas en historia del derecho.
LA NUEVA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO
A finales de los años setenta, Jorge Basadre Grohmann estuvo ya convencido de que tenía que “reescribir” su Historia del Derecho Peruano de 1937, a la luz de los grandes descubrimientos científicos de la etnohistoria y de la antropología jurídica, registrados a partir de mediados de la década del 60. Ello lo anunció y confirmó en el año 1978, tal como está reseñado en el artículo siguiente, a cargo, del profesor Del Solar.
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(1) BASADRE, Jorge. La vida y la historia. Antología de Héctor López Martínez. Peruanos imprescindibles. Orbis Ventures S.A.C. Diario El Comercio. Primera Edición. Lima. 2005. p. 196./ Posteriormente, la doctora Edith Faupel se convirtió en una prominente dirigente nazi.
(2) Ibid. p. 199.
(3) Debemos resaltar que las obras de Friedrich Meinecke fueron utilizadas exacerbada y apasionadamente para fortalecer la ideología nazi en cuanto a historicismo y etnocentrismo alemanes, no obstante su oposición y rechazo contra Hitler. MEINECKE, Friedrich. El historicismo y su génesis. Primera edición en alemán 1936. Fondo de Cultura Económica. Primera edición en español. México. 1943.
(4) BASADRE, Jorge. Op. Cit. p. 201.
(5) NÚÑEZ HUALLPAYUNCA, Efraín. La Universidad de San Marcos y Jorge Basadre. El catedrático y su legado histórico-jurídico (1928-1958). Editorial San Marcos E.I.R.L. Lima 2009., pp. 60-61.
(6) RAMOS NÚÑEZ, Carlos Augusto. Historia de la Facultad de Derecho de la PUCP. Crónicas de claustro. Con la colaboración de César Salas Romero. 90 años de la Facultad de Derecho. Fondo Editorial de la PUCP. Lima 2009. p. 59.
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