Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV).
Posgrados en derecho, historia y ciencias de la comunicación
Profesor de Historia del derecho en la UIGV.
El maestro e historiador del Derecho italiano, Paolo Grossi (Florencia, n. 1933), advirtió con singular acierto: “querer proyectar en el presente modelos históricos del pasado es una actitud de máxima presunción… El modelo resulta ser para dicho cuerpo (el histórico de los ordenamientos) un vestido demasiado estrecho o demasiado amplio”, cita el iushistoriador y iusfilósofo mexicano Juan Pablo Pampillo Balino (Ciudad de México, n. 1974), a su distinguido maestro de la Universidad de Florencia.
Con este mismo criterio, refiriéndose a la existencia o no del Derecho inca, el profesor peruano y jurista Jorge Basadre Ayulo (Lima, n. 1939) –hijo del gran maestro Jorge Basadre Grohmann–, escribió, en 1993: “el sistema de vida inca está provisto de una dogmática propia y que no puede ser mirado bajo la óptica de un sistema jurídico actual. No puede pues, hablarse con propiedad, de un “derecho privado incaico” ya que ello traería confusiones comparando éste con el sistema occidental o románico, ya que el primero es propio de una cultura o civilización que no conoció ni recibió el influjo jurídico de occidente hasta la llegada de la hueste conquistadora de Castilla.”(1)
Lo cierto es que desde 1980, como consecuencia del fallecimiento de su padre y nuestro querido maestro, Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), recibimos el encargo de reescribir su libro de 1937, intitulado Historia del Derecho Peruano, dentro de una nueva visión y modernos alcances y descubrimientos históricos sobre el Estado del Tahuantinsuyo o incaico, obtenidos a partir de mediados de la década de los 60 e inicios de los 70.
En efecto, la historia incaica recibió un tremendo sacudón en sus propias raíces con las verificaciones científicas que realizaron los jóvenes etnohistoriadores, antropólogos e historiadores estadounidenses y franceses que, sin duda alguna, obligaban a reescribir esa historia, haciéndola más real, más objetiva, más científica. Ello, estaba acorde con la “nueva historia”, dejando de lado a la “vieja historia”, aquella que se sumió en el romanticismo y se abocó más a la composición literaria, a la narrativa fabulesca y extraordinaria, con la finalidad de inflamar corazones aunque careciendo de veracidad, de realidad.
Uno de esos científicos sociales, quizá el más connotado, fue John Víctor Murra (Odessa 1916-Nueva York 2006), etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, quien revolucionó la historia andina al descubrir y entender que “la reciprocidad” fue “un principio ordenador” en dos niveles, de un lado, entre los ayllus o comunidades locales con un carácter horizontal; y, de otro lado, posteriormente, la que relacionaba al Estado inca con la población, el cual recibía prestaciones de servicios y contribuciones de la gente a cambio de “redistribuir sus excedentes” económicos, tal como lo apunta la etnohistoriadora peruana María Rostworowski Tovar de Diez Canseco (Barranco, Lima, n. 1915). Algo más, los ayllus y luego los incas, hicieron de la reciprocidad un complejo sistema de obligaciones y alianzas políticas, etc. Pues bien, en esta línea, profundizó los estudios andinos el reconocido historiador peruano Franklin Pease García-Yrigoyen (Lima 1939-1999).
Esta nueva historia incaica o del Tahuantinsuyo también obligaba a revisar y reescribir la Historia del Derecho Peruano (1937), tal como lo concibió y anunció su propio autor en 1978, como veremos a continuación.
BASADRE GROHMANN
Nuestro ilustre maestro consciente de la relatividad del conocimiento histórico y de los adelantos dados a conocer por Murra, expresó y apuntó, en 1978: “Asistimos hoy a una verdadera revolución en toda la historia andina mediante el desarrollo del interés por asuntos….” También hace referencia a las visitas o informes administrativos de las autoridades coloniales: “En aquellos documentos hablan los indios de abajo y no los parientes de los Incas o los curacas tal como ocurre en las crónicas. John V. Murra ha podido afirmar, con fundamento, que en el examen del mundo andino se puede ahora “ir más allá de las crónicas hacia (su) comprensión desde un punto de vista andino también”. Y concluye, recalcando, que lo que se sabía ayer acerca del mundo andino, hoy resulta “completamente obsoleto”, en virtud a los nuevos descubrimientos y estudios de la historia y etnohistoria.(2)
Esta afirmación la hizo Basadre Grohmann en el extenso capítulo “Algunas reconsideraciones cuarentisiete (sic) años después”, que le agregó a la segunda edición de su importante libro Perú: problema y posibilidad (Lima, 1978), habida cuenta que la primera edición, de esta vigente obra, data de 1931. Algo más, Basadre, entendió que, sin duda, fue una limitación sustancial contar sólo con las crónicas como fuente (directa e indirecta) para reconstruir el “pasado jurídico” incaico como lo hicieron sus maestros y que él tuvo que continuar.
Esta aclaración no fue ni ha sido tomada en cuenta por ninguno de los “nuevos” tratadistas –si los hay– de la asignatura de Historia del Derecho peruano, y, lamentablemente, se han limitado en repetir y copiar la antigua obra del maestro que él mismo quiso reescribir, empero, para desgracia del Perú y de todos los peruanos no pudo hacerlo porque el 29 de junio de 1980, el Dios Padre le llamó a su diestra, donde le conserva para la felicidad de su amada familia.(3)
Empero, algo más que también fue o ha sido ignorado por los repetidores sin conocer a profundidad la obra completa de nuestro querido y recordado maestro. En 1966, el propio Basadre Grohmann deslizó en su obra Los fundamentos de la historia del derecho, la revisión de su Historia del derecho peruano y afirmó: “Otro volumen tratará en detalle sobre el derecho inca”, y, más adelante, agregó: “cabe hablar entonces de una norma jurídica, aunque se mezclara a menudo, con elementos de tipo consuetudinario, religioso, moral y económico”. Obviamente, esta ligera apreciación fue corregida, contundentemente, en 1978, reconociendo la necesaria e impostergable tarea de reescribir el libro de 1937, tal como ya lo hemos señalado.(4)
Así también, en esta misma obra (Los fundamentos de la historia del derecho), Basadre Grohmann, afirmó, en el acápite relacionado con el “derecho en las culturas pre-incas”, que: “a la luz, sin duda, variable de los datos hasta ahora obtenidos resulta, en cambio, muy imprecisa en lo que atañe a sus aspectos relacionados con la vida del derecho” (…) “Todo ello aconseja al historiador del derecho abstenerse de entrar en el estudio del período pre-inca,…”(5) En otras palabras, mejor es no afirmar que hubo derecho en las culturas pre-incas como algunos lo han hecho y aún lo hacen hasta hoy, demostrando supina ignorancia del tema. Y ello, porque el propio maestro rectificó su obra de 1937, en ese aspecto. Por eso, es conveniente seguir la huella de Basadre Grohmann, quien nunca dejó de investigar, superar y modificar algunos de sus planteos originales. El mejor ejemplo lo tenemos en su obra cumbre, máxima, enciclopédica, Historia de la República, publicada en muchas ediciones, y siempre aumentadas y corregidas por su propio autor.
LA OBRA DE 1937
Respecto a esa relatividad del conocimiento histórico apuntado, el mismo Jorge Basadre consciente de que su Historia del Derecho Peruano (1937), era una obra de su juventud, indicó –en la “Advertencia”–, con la honestidad, sinceridad y seriedad científica que siempre profesó, lo siguiente: “El presente libro es apenas un ensayo provisional. Si el destino de las obras de Historia es marchitarse pronto por los incesantes descubrimientos y cambios en la valoración de sus fuentes, más fugaz es todavía el ciclo vital de las que abarcan panoramas demasiados extensos. Cuando se trata de un manual de historia del derecho, esa condena resulta más inminente e inexorable por la escasez de trabajos monográficos.”
La obra de 1937 de nuestro maestro fue novedosa, sustantiva y muy importante para el dictado y estudio del curso de Historia del Derecho peruano. En verdad, Basadre recogió y sistematizó todo lo que se conocía y se tenía hasta entonces. Una de las principales fuentes que trabajaron los profesores de esta asignatura que precedieron a Basadre Grohmann, fue los Comentarios Reales del cronista mestizo Garcilaso Inca de la Vega (Cusco 1539-Córdoba, España 1616, bautizado con el nombre de Gómez Suárez de Figueroa). Respecto de éstos –los Comentarios– siempre se tuvieron como una narración histórica, y sirvieron para construir una historia jurídica de acuerdo con lo que este cronista escribió recordando lo que su madre y parientes indígenas le habían contado cuando él era aún niño.
Algo más, siguiendo esta línea etnocentrista e historicista, hubo algunos abogados no historiadores profesionales que revisaron otras crónicas y se lanzaron a afirmar la existencia de un “Derecho Inca” en el “Imperio del Tahuantinsuyo”, como el caso de José Varallanos o Vara Llanos (1908-1997), quien basado en la Nueva Crónica y Buen Gobierno del Perú del cronista indio Felipe Huamán Poma de Ayala (San Cristóbal de Suturu ¿?-Lima 1615), escribió su libro intitulado El Derecho Inca según Felipe Guamán Poma de Ayala (1943). Así también, el historiador no abogado, Atilio Sivirichi Tapia (Cusco 1905-Lima 2000) con su obra Derecho indígena peruano. Proyecto de código indígena (1946). Obras que fueron más de lo mismo, sin investigación ni análisis interdisciplinario de la historia y el derecho, de la antropología y de la etnohistoria, etc.
Ahora bien, intercambiando opiniones con nuestro querido y viejo amigo, Domingo García Belaunde (Lima, n. 1944), éste opina que los historiadores tradicionales hicieron lo suyo en su época y con los elementos que tenían a la mano. El caso patético es Garcilaso de la Vega, a quien todo el mundo –dice García Belaunde– quiere hacer polvo sin darse cuenta que escribió hace 400 años, a la distancia y con nostalgia. Agrega que, alguna vez, en algún artículo del filósofo y abogado Mariano Iberico Rodríguez (1892-1974), quien llegó a ser vocal supremo y rector de la UNMSM, dijo que lo que pretendió Garcilaso no fue ofrecer una historia real, sino más bien un arquetipo, un modelo de lo que podía ser un buen gobierno, con la idea de vender esa imagen al mundo europeo de entonces, es decir, crear un paradigma, y creo –afirma Domingo– que lo cumplió o logró con creces, y ahora la gente se olvida de esto y rescata en demasía a Guamán Poma de Ayala, que es la otra cara de la moneda…
Sin duda alguna, nosotros estamos totalmente de acuerdo con García Belaunde, habida cuenta que hoy la tendencia es ubicar en sus propias dimensiones a los ilustres Garcilaso Inca de la Vega y Huamán Poma de Ayala, y de ninguna manera desmerecerlos. Ambos no son propiamente historiadores, y sus crónicas tuvieron fines distintos al margen de carecer de objetividad y realidad en muchos de los hechos y situaciones descritas.
En efecto, en este contexto, el especialista en literatura colonial y profesor de la PUCP, José A. Rodríguez Garrido, afirmó en una entrevista: “El tema de la veracidad de los Comentarios reales ha sido uno de los asuntos más discutidos en las últimas décadas. Puede decirse que, prácticamente hasta fines del siglo XIX, Garcilaso no tuvo competidor como autoridad suprema para conocer el pasado peruano anterior a la conquista. Sin embargo, de un lado, la aparición y la valoración de otras fuentes y, de otro, el desarrollo y los aportes de disciplinas como la etnohistoria y la arqueología, han puesto en entredicho muchas de sus afirmaciones o incluso su visión general de la historia.”(6)
EL PROBLEMA DE LAS CRÓNICAS
Sabemos que las crónicas son las composiciones narrativas acerca de determinados acontecimientos o sucesos que se ven y en los que se participa, o de los cuales se recoge versiones sin verlos ni participar en ellos. De ahí que, nosotros conocemos aquella clasificación de “cronistas de vista” y “cronistas de oídas”, en la que ubicamos, por ejemplo, a Pedro Pizarro Meneses (Toledo 1515-Arequipa 1587) con su Relación del descubrimiento y conquista de los reinos del Perú y del gobierno y orden que los naturales tenían, y a Bartolomé de Las Casas Sosa (Sevilla 1474-Madrid 1566, conocido como el “apóstol de las Indias”), con su Brevísima relación de la destrucción de las Indias, y también Apologética historia de las Indias, respectivamente.
Ahora bien, estas composiciones narrativas muchas veces se hicieron espontáneamente o por encargo. Voluntaria o involuntariamente. Privada u oficialmente. Es decir, fuentes históricas escritas para el historiador, en general, y fuentes indirectas para el historiador del derecho, en particular.
Empero, lo más importante, de estas crónicas es que detrás de ellas estaba el deseo de contestar a los “cuestionarios” elaborados por la corona para saber cómo estaban o eran las cosas en las Indias. De ahí que, al analizar una crónica –compulsarla e interpretarla–, se debe tener en cuenta al autor y el contexto en el cual fue escrita, ya que podríamos omitir, involuntariamente, muchos datos e informaciones importantes (heurística). Es más, muchas veces ellas, fueron fuente de inspiración para que el Real Consejo Supremo de Indias, elabore proyectos de ley, ordenanzas, pragmáticas, etc.
Los cronistas recogieron la tradición oral (mitos, leyendas y testimonios orales). Ese trabajo, lo plasmaron en las crónicas, dando, agregando, quitando o cambiando información al contenido del mensaje de la tradición oral, porque la vieron como fábula y, principalmente, porque no conocieron plenamente el idioma ni entendieron a plenitud el mundo andino. Sin embargo, para el indígena era su mundo real no comprendido por el conquistador, quien occidentalizó tanto lo que vio como lo que le contaron. Corriente o posición que duró muchos años. Es verdad que Murra –en el grupo de los extranjeros– fue quien inició la revaloración del mundo andino, al interpretarlo en su propia dimensión y cosmovisión. Lo propio lo habían hecho los nacionales Luis Eduardo Valcárcel Vizcarra (Ilo, Moquegua 1891-Lima 1987) y José María Arguedas Altamirano (Andahuaylas 1911-Lima 1969, lamentablemente, no comprendidos ni escuchados en su oportunidad.
No obstante, no podemos negar que mediante la crónica tenemos una “visión directa del pasado”, empero, “sin perspectiva”, habida cuenta que, dado, por un lado, la inmediatez de los hechos (No olvidemos que los incas surgieron en el siglo XIII, que lo históricamente más cercano es a partir de Pachacútec (1438) y que fueron conquistados en 1532, es decir, apenas 94 años de un verdadero Estado incaico); y, de otro lado, que la fuente de información –quienes contaban la tradición oral– era parcializada, subjetiva, interesada, ora por grupo étnico, ora por simple simpatía o razón económica, etc. De ahí, pues, la “relatividad” de la información de las crónicas.
En consecuencia, las limitaciones de las crónicas son: 1. Su relatividad; 2. Absorben las limitaciones de la tradición oral, de manera general; 3. Limitaciones del lenguaje entre el que cuenta y el que escribe, tanto después de haber actuado (vista) como del que sólo escribe (oídas; 4. Diferente concepción de entender el mundo entre el hablante (indígena) y el escritor (cronista español). Éste es, en verdad, totalmente ajeno al mundo andino, lo cual produce, sin ninguna duda, gran dificultad para escribir la oralidad andina, con mayor razón en ese entonces.
En cuanto a Garcilaso o Poma de Ayala, evidentemente, existen significados opuestos que hoy, en día poco o nada importan para descubrir si hubo o no derecho en el Estado inca. Lo que no podemos ignorar es que cuando el primero de éstos escribe su crónica ya se había europeizado totalmente, occidentalizado plenamente. En consecuencia, qué duda cabe, que fue la “utopía andina” que él desarrollo en su momento, al decir del joven y desaparecido historiador Alberto Flores Galindo (1949-1990), quien exitosamente se acercó a la etnohistoria para entender mejor el mundo andino.
Estas fueron las razones por las cuales las crónicas tienen una manifiesta visión europea de sus autores, plasmando un mundo andino diferente y tergiversado al real, por lo que desde la década de los 70 es completamente reinterpretado, dando a luz una nueva historia inca, fundamentalmente, gracias a los aportes no solo de Murra, sino también, entre otros, el historiador estadounidense Reiner Tom Zuidema (n. 1926) y al antropólogo francés Nathan Wachtel (Metz, Lorena, n. 1935), con los cuales se abrió un nuevo horizonte en los estudios históricos andinos..
De ahí que, con justa razón, Rostwororowski, afirmó: “En la investigación de la historia inca se nos plantean dos serias dificultades. Una relacionada con el modo andino de recordar y transmitir los sucesos; y, la otra, con el criterio de los españoles para interpretar y registrar la información que luego nos dejaron a través de las crónicas. La suma de ambas se refleja en toda la información escrita que nos llega a partir del siglo XVI” (…) “Los cronistas, frente a las incongruencias de la historia inca trataron de arreglar y de acomodar según sus criterios las diversas versiones, distorsionándolas. Además, se encontraban demasiado imbuidos de los principios de primogenitura, bastardía y sucesiones reales, de acuerdo con los modelos europeos, para entender la costumbre andina del derecho del más “hábil” a la elección de cargo de inca o de curaca.”
Agrega nuestra etnohistoriadora: “No podían concebir los europeos el poder de las momias reales que conservaban criados, derechos y tierras, tal como los poseyeron en vida. Igualmente incomprensibles resultaron las divisiones en mitades, las formas de parentesco andino de reciprocidad, y el complejo sistema de obligaciones simétricas y asimétricas” (…) “El mundo andino era demasiado original, distinto y diferente para ser comprendido por hombres venidos de ultramar, preocupados en enriquecerse, conseguir honores o evangelizar por la fuerza a los naturales” (...) “Un abismo debía formarse entre el pensamiento andino y el criterio español, abismo que hasta hoy continúa separando a los miembros de una misma nación”.(7)
Con esta concepción occidental los cronistas interpretaron un supuesto derecho inca que no existió. Hubo, pues, una percepción equivocada o distorsionada de la realidad, de los hechos que, indefectiblemente, hoy siguen siendo los mismos, habida cuenta que el pasado es inalterable. En consecuencia, lo que cambia es la percepción. De ahí que, coincidimos, plenamente, con Rostworowski, cuando, personalmente, nos afirmó que: “Durante siglos, se miró al Tahuantinsuyu desde una perspectiva eurocentrista, intentando acomodar sus estructuras a las de las civilizaciones del Viejo Continente, y valorando sus aportes según una visión europea”. (Lima 2004).
NO HUBO DERECHO INCA
El ilustre profesor de derecho civil José León Barandiarán (Lambayeque 1899-Lima 1987), tuvo la idea muy clara de que “no existió derecho en el Estado inca, ya que no hubo un sistema de derechos y obligaciones, sino solo de obligaciones”. Concluía, el sabio maestro: “El Estado inca fue una tiranía y no un sistema jurídico.”
De otro lado, el discípulo y sucesor en la cátedra de Historia del Derecho Peruano en la UNMSM de Basadre Grohmann, el jurista e historiador Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1923), a la luz de los nuevos aportes historiográficos antes señalados, a partir de los años 70, afirmó: “Tampoco sería serio ni científico, presuponer como existente un Derecho Inca o incaico, tipificándolo desde un “etnocentrismo” viciado. Defecto que proviene desde las mismas fuentes consultadas, en su mayoría las Crónicas de la Conquista y en especial las obras de los escritores del siglo XVII como Garcilaso y Guamán Poma, con el añadido de que todas las lagunas existentes han sido rellenadas a base de hipótesis, lo cual es peligroso cuando se trata de estudiar las constantes jurídicas y la línea de evolución de un pueblo”.(8)
Empero, algo más. No obstante que Pease García-Yrigoyen, en su juventud, trabajó el tema intitulado “Aproximación al delito entre los incas”, siguiendo la línea del historiador francés Numa Denys Fustel de Coulanges (1830-1889), en el sentido de que “la religión preside el mundo jurídico de los pueblos arcaicos, y así no debe extrañar que muchas veces la norma legal se encuentra asumida por otra religiosa”,(9) posteriormente, precisó algunos alcances sobre la existencia o no de derecho en el Estado del Tahuantinsuyo.
Dentro de este contexto, Pease, sostenía que hablar de derecho es propio de la cultura occidental, mas no de la andina. En ella, preferible es hablar de formas de control y regulación económica y social y de ninguna manera de derecho que fue una creación de los sumerios, el cual fue “recepcionado”, perfeccionado y sistematizado por los pueblos europeos de la Antigüedad, tal como lo sostiene de Coulanges, en su célebre obra La ciudad antigua.
Con las ideas de Pease más los nuevos aportes historiográficos de Murra, Zuidema y Wachtel, la oportuna precisión y difusión de Rostwororowski, y las enseñanzas de Ugarte del Pino, publicamos en 1988 un nuevo enfoque sobre la existencia de estas formas de control y regulación económica y social sumamente eficientes y eficaces impuestas por los incas a los demás ayllus que aliaron a su sistema estatal mediante “la reciprocidad” o a través de la conquista.(10) Ahora bien, debemos decir que los originales de nuestra obra fue leída por Basadre Ayulo, Pease García-Yrigoyen y Ugarte del Pino. Este último prologó el libro.
Fue en este contexto, que planteamos la existencia de un pre-derecho o derecho en formación con esas formas de regulación y control antes mencionadas, toda vez que el derecho es una evolución socio-cultural de los pueblos, nivel de desarrollo al que todavía no había alcanzado el Estado del Tahuantinsuyo, teniendo en cuenta su corto período de existencia como etnia civilizadora. Este fue, a lo sumo, no más de 300 años, habida cuenta que los incas recién aparecieron en el siglo XIII y fueron conquistados en 1532. Más aún, hablando con propiedad, el Estado inca, como tal, se fortalece y desarrolla recién a partir del noveno inca, Pachacútec, quien inició su gobierno en 1438, esto es, 94 años antes de la invasión española.(11) De ahí que, afirmamos, que les faltó tiempo para perfeccionar sus formas de control y regulación que bien pudieron convertirse en derecho, siguiendo la tesis del maestro y iushistoriador alemán Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), padre del “positivismo jurídico” y de la Escuela histórica del derecho.
Finalmente, presentamos un cuadro resumen de los periodización de la Historia del Derecho peruano.
(1) BASADRE AYULO, Jorge. Historia del Derecho. Fundación M. J. Bustamante De la Fuente. Lima. 1993. Acápite 24.6. pp. 123-124.
(2) BASADRE GROHMANN, Jorge. (1984) Perú: problema y posibilidad. IV Edición. Lima: Consorcio Técnico de Editores S.A. –COTECSA–, pp. 265-270.
(3) DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. (2010) “Atahuallpa, historia jurídica revisionista”, en Jurídica Nº 329, de 16-11-2010, suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano.
(4) BASADRE GROHMANN, Jorge. (1967) Los fundamentos de la Historia del Derecho. Segunda Edición. Lima: Editorial Universitaria. p. 208.
(5) Ibid. pp. 193-198.
(6) GARCILASO. (2010) Comentarios Reales de los Incas. Biblioteca Imprescindibles Peruanos. El Comercio. Entrevista: “Garcilaso y la idea del Perú”. pp. 7-8.
(7) ROSTWOROWSKI de DIEZ CANSECO, María. (1988) Historia del Tahuantinsuyo. Lima: Instituto de Estudios Peruano –IEP–. pp. 11-14.
(8) UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. (s/f). Historia del Derecho Peruano. Lima: Ediciones Notas Académicas (Apuntes de clase (UNMSM. Facultad de Derecho. Promoción 1981).
(9) PEASE GARCÍA-YRIGOYEN, FRANKLIN. (1971) “Aproximación al delito entre los incas”, en la revista Derecho Nº 29. Lima: Facultad de Derecho de la PUCP.
(10) DEL SOLAR ROJAS, Francisco José.(1988) Historia del Derecho Peruano. Tomo I: Derecho primitivo. Lima: Ediciones Reales S.R.L.
(11) DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. (2010) “Historia del Derecho Peruano: No hubo derecho inca”, en Jurídica Nº 225, de 18-11-2008, suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano.
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