(Publicado en Jurídica N° 306, de 8-06-2010, p. 7)
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV)
Maestro en Derecho Penal. Criminólogo
Profesor en la UIGV.
En 1987, después de un año de intensos estudios teóricos y profundas investigaciones empíricas científicas en el campo de la Criminología, llegamos a determinar la “Personalidad criminal del delincuente terrorista”. Entonces, por primera vez, en el país, se precisó esta denominación y la peligrosidad de este antisocial, separándolo de los demás delincuentes peligrosos y, consecuentemente, ubicándolo en un lugar concreto y específico en la clasificación respectiva.
EILA
El delincuente terrorista fue asociado al concepto operacional de “Personalidad Criminal” –que, en 1963, elaboró el ilustre criminólogo francés Jean Pinatel (1919-1999)– y producto de los estudios e investigaciones empíricas criminológicas se pudo identificársele con la sigla (EILA). Ello, porque estos delincuentes se caracterizan por ser: Egocéntricos (creen ser los elegidos o quieren ser el centro de la atención). Indiferentes afectivos (son perversos). Lábiles (propensos a caer en el delito o fáciles para pasar al acto delincuencial). Agresivos (tienen gran capacidad innata de violencia y destrucción).
De ahí que, el narcoterrorista sea incapaz de experimentar emociones o inclinaciones altruistas y solidarias. Se impone a sí mismo un proceso envilecedor y se une con otros alrededor del terror y la depravación moral.
¿Con qué base y cómo se hizo esto? Veamos.
ESTUDIOS
Estudiamos Criminología en la Universidad Central de Venezuela (UCV) bajo la dirección de uno de los más ilustres criminólogos latinoamericanos, el profesor venezolano Francisco Canestri, discípulo de Pinatel. Éste fue catedrático de la Universidad de París, magistrado e inspector general de la Administración, presidente de la Comisión Científica y secretario general honorario de la Sociedad Internacional de Criminología, y autor de una copiosa producción intelectual de su especialidad.
Canestri fue el principal difusor en América Latina de las ideas criminológicas de Pinatel. Introdujo como libro de obligado estudio, el Tomo III, bajo el título de Criminología, de su estimado profesor galo. Obra que, de un lado, fue traducida al español por la esposa de Francisco, Ximena Rodríguez de Canestri, también destacada abogada, criminóloga y profesora universitaria que ejerció el cargo de directora de la Escuela de la Judicatura (Venezuela); y, de otro lado, publicada por la Facultad de Derecho de la UCV (Caracas. 1974. 760 pp.) El III tomo forma parte del Tratado de Derecho Penal y de Criminología, que Pinatel publicó conjuntamente con el egregio penalista y profesor francés Pierre Bouzat, presidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal.
Pues bien, con este riquísimo basamento académico criminológico, Canestri nunca escatimó esfuerzo alguno con sus discípulos y nos enseñó con inmensa generosidad todo lo que sabía. Nos alejamos de él a nuestro retorno al país en 1979, después de demostrarle que aprendimos cuanto pudimos y que estábamos en condiciones de ponerlo en práctica.
INVESTIGACIÓN Y PRÁCTICA
Desde 1980 fuimos profesores en el Centro de Instrucción de la Policía de Investigaciones del Perú –CINPIP– (Escuela de Oficiales). Entre los cursos que enseñamos estuvieron Derecho Penal y Criminología. Fue, entonces, cuando a todos los peruanos nos sorprendió el inicio del largo y más sangriento episodio que ha vivido nuestra patria: el 17-05-1980, con la quema de las ánforas electorales en Chuschis (Ayacucho). Por vez primera, apareció el nombre de Partido Comunista Peruano-Sendero Luminoso (SL), como autor del delito. El gobierno de facto del general Morales-Bermúdez Cerruti, de una u otra forma, limitó tanto la investigación como la difusión sobre los hechos. Error y confusión que continuó en los tres primeros años del gobierno del Presidente Belaunde Terry, con marchas y contramarchas en lo político, jurídico, social, militar y policial.
Durante todo 1982 seguimos el Curso de Defensa Nacional que dictaba anualmente el, entonces, Centro de Altos Estudios Militares (CAEM), hoy Centro de Altos Estudios Nacionales (CAEN). Algunos participantes –militares, policías y civiles– nos avocamos a estudiar las causas y consecuencias de la escalada de violencia que estaba envolviendo al país. Analizamos y comparamos las acciones terroristas de otros países y tuvimos en cuenta que, desde 1981, el terrorismo internacional era abiertamente perseguido con la colaboración de la Comunidad Internacional de acuerdo con el Derecho Internacional Público (DIP), según Acta Final de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa, realizada en Madrid, España.
Regresamos a las aulas policiales, tanto de cadetes como de oficiales jefes y superiores, en 1983. En trabajos prácticos con ellos comenzamos una ardua investigación, análisis e interpretación del fenómeno terrorista, más aún cuando, en junio de 1984, se sumó otra gavilla de delincuentes bajo la denominación de Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA), incrementando el problema nacional del terrorismo, de la delincuencia común y de la inseguridad.
En 1985 fuimos invitados a enseñar en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (UIGV). Era lógico que el principal problema nacional fuese objeto de estudio en el curso de Criminología. Junto con los estudiantes universitarios nos avocamos a él, en 1986. Lo aprendido y practicado en la UCV con Canestri, fue fundamental. Desarrollamos las ideas directrices de Pinatel sobre su concepto operacional de la “Personalidad Criminal”. Realizamos entrevistas, encuestas a los acusados y procesados por terrorismo en diferentes penales, análisis de contenido de cientos de documentos y publicaciones, etc.El trabajo lo concluimos en mayo de 1987. Fue publicado en la Revista del Foro del CAL, Julio-Diciembre 1987. Año LXXIV-N° 2. pp. 169-186.
Origen y cientificidad del Derecho
(Publicado en Jurídica N° 305 de 1 de junio de 2010)
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV)
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación
Profesor de Historia del Derecho en la UIGV.
Es de singular importancia analizar y comparar los órdenes jurídicos indio, griego y romano arcaicos, porque nos permitirá, de un lado, tener muy clara la concepción acerca de lo que fue el Derecho para estos tres pueblos indoeuropeos, frente, por ejemplo, a los derechos sumerio y hebreo, que pertenecen a sociedades de raza semita, y, por lo tanto, más antiguas. De otro lado, satisfacer la demanda o exigencia de la ciencia del Derecho comparado, que nutriéndose de la otra ciencia jurídica que es la historia del Derecho, sustenta la cientificidad del Derecho. En otras palabras, esto es, que tanto el Derecho comparado como la historia del Derecho han hecho posible que el Derecho alcance nivel científico, con los métodos requeridos por las ciencias sociales: observación, estudio, análisis y comparación. De ahí que, hoy está sumamente claro que el Derecho es una ciencia social normativa.
ETAPA PRIMITIVA
Para ese entonces, el origen del derecho, para los semitas implicó una fuerte dosis del vínculo, mandato y destino de Dios con los hombres, creando un “sistema jurídico religioso” de orden iusnaturalista con normas positivas (El Código de Hammurabi, el Decálogo o Tablas de la ley); mientras que, de una u otra forma, este derecho recogido, recreado y perfeccionado por los pueblos indoeuropeos se alejó bastante de Dios, para considerar que el creador del mismo son hombres privilegiados o el pueblo mismo, dando lugar a un “sistema jurídico positivo” que se inició con los vedas en India y llegó a su máximo esplendor con la civilización romana (El Código de Manú, las Constituciones de Licurgo y Solón y la Ley de las XII Tablas). Esta última fue, justamente, la que le sirvió a Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), para formular tanto su “Escuela Histórica del Derecho” como su concepción del “Derecho positivo”.
VON SAVIGNY
En consecuencia, y de tal forma, ello permitió a Von Savigny diferenciar el “Derecho histórico”, que constituía el conjunto de normas e instituciones jurídicas no vigentes y que eran objeto de estudio de la historia del Derecho, frente al “Derecho positivo”, que es el orden jurídico –leyes e instituciones jurídicas- vigentes, y que, por lo tanto, deben cumplirse, obligatoria y estrictamente, al margen de su bondad, maldad, justicia, injusticia, etc.
Empero, algo más y que es de suma importancia. Esto es, apuntar y recordar siempre que la “ley antigua no tenía nunca considerandos; ¿por qué había de tenerlos, puesto que, hecha por los dioses, no estaba obligada a dar razones? No se discutía, se imponía; partía de la autoridad y los individuos la obedecían, porque tenían fe en ellas”, afirma el profesor Numa Denys Fustel de Coulanges (1830-1889).
La ley fue escrita por los sacerdotes en las diferentes sociedades indoeuropeas. Antes de tenerlas escritas se aprendían de memoria y se recordaban mediante cantos e himnos que se recitaban obligatoriamente, según lo apuntó el filósofo estagirita Aristóteles (384-322 a.C.). Es más, se presume que los primeros textos de las leyes estuviesen rimados, es decir, eran verdaderos y hermosos versos. Así aparecen en el Código de Manú.
LA CIENTIFICIDAD
Finalmente, en este orden de ideas, la historia del Derecho comenzó a estudiar, analizar y hasta comparar órdenes jurídicos de las sociedades que eran objeto de su investigación, hasta que la exigencia científica del método de la comparación fue más estricto para el análisis del Derecho comparado, con lo cual, elevó su nivel de cientificidad, logrando que él sea reconocido como ciencia normativa. Sin duda, su utilidad fue mayor, cuando la comparación jurídica se hacía de “sistemas jurídicos o familias legales” diferentes, esto es, comparar al anglosajón con el romano-germánico, o el musulmán u oriental con los anteriores, etc.
Esto, sin duda, sería más viable al considerar la posibilidad de elaborar una Historia General o Universal del Derecho, tema que formuló originalmente el iusfilósofo alemán Mario Enrique Ahrens (1808-1874), continuó y difundió su alumno Joseph Köhler (1849-1919). Aplicó con gran habilidad el historiador francés De Coulanges Posteriormente, lo replanteó el iushistoriador germano Heinrich Mitteis (1889-1952), idea aceptada con beneplácito por su colega español Alfonso García-Gallo y de Diego (1911-1992).
CONCLUSIÓN
Por último, esta riqueza de cientificidad y universalidad, tanto de la historia del Derecho como del Derecho comparado, con la aplicación del método científico del análisis, interpretación y comparación fue posible asegurar y afirmar la categoría de ciencia normativa para el Derecho. Asimismo, hoy nadie discute que la historia del Derecho y el Derecho comparado son las disciplinas científicas del Derecho.
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U. Central de Venezuela (UCV)
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación
Profesor de Historia del Derecho en la UIGV.
Es de singular importancia analizar y comparar los órdenes jurídicos indio, griego y romano arcaicos, porque nos permitirá, de un lado, tener muy clara la concepción acerca de lo que fue el Derecho para estos tres pueblos indoeuropeos, frente, por ejemplo, a los derechos sumerio y hebreo, que pertenecen a sociedades de raza semita, y, por lo tanto, más antiguas. De otro lado, satisfacer la demanda o exigencia de la ciencia del Derecho comparado, que nutriéndose de la otra ciencia jurídica que es la historia del Derecho, sustenta la cientificidad del Derecho. En otras palabras, esto es, que tanto el Derecho comparado como la historia del Derecho han hecho posible que el Derecho alcance nivel científico, con los métodos requeridos por las ciencias sociales: observación, estudio, análisis y comparación. De ahí que, hoy está sumamente claro que el Derecho es una ciencia social normativa.
ETAPA PRIMITIVA
Para ese entonces, el origen del derecho, para los semitas implicó una fuerte dosis del vínculo, mandato y destino de Dios con los hombres, creando un “sistema jurídico religioso” de orden iusnaturalista con normas positivas (El Código de Hammurabi, el Decálogo o Tablas de la ley); mientras que, de una u otra forma, este derecho recogido, recreado y perfeccionado por los pueblos indoeuropeos se alejó bastante de Dios, para considerar que el creador del mismo son hombres privilegiados o el pueblo mismo, dando lugar a un “sistema jurídico positivo” que se inició con los vedas en India y llegó a su máximo esplendor con la civilización romana (El Código de Manú, las Constituciones de Licurgo y Solón y la Ley de las XII Tablas). Esta última fue, justamente, la que le sirvió a Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), para formular tanto su “Escuela Histórica del Derecho” como su concepción del “Derecho positivo”.
VON SAVIGNY
En consecuencia, y de tal forma, ello permitió a Von Savigny diferenciar el “Derecho histórico”, que constituía el conjunto de normas e instituciones jurídicas no vigentes y que eran objeto de estudio de la historia del Derecho, frente al “Derecho positivo”, que es el orden jurídico –leyes e instituciones jurídicas- vigentes, y que, por lo tanto, deben cumplirse, obligatoria y estrictamente, al margen de su bondad, maldad, justicia, injusticia, etc.
Empero, algo más y que es de suma importancia. Esto es, apuntar y recordar siempre que la “ley antigua no tenía nunca considerandos; ¿por qué había de tenerlos, puesto que, hecha por los dioses, no estaba obligada a dar razones? No se discutía, se imponía; partía de la autoridad y los individuos la obedecían, porque tenían fe en ellas”, afirma el profesor Numa Denys Fustel de Coulanges (1830-1889).
La ley fue escrita por los sacerdotes en las diferentes sociedades indoeuropeas. Antes de tenerlas escritas se aprendían de memoria y se recordaban mediante cantos e himnos que se recitaban obligatoriamente, según lo apuntó el filósofo estagirita Aristóteles (384-322 a.C.). Es más, se presume que los primeros textos de las leyes estuviesen rimados, es decir, eran verdaderos y hermosos versos. Así aparecen en el Código de Manú.
LA CIENTIFICIDAD
Finalmente, en este orden de ideas, la historia del Derecho comenzó a estudiar, analizar y hasta comparar órdenes jurídicos de las sociedades que eran objeto de su investigación, hasta que la exigencia científica del método de la comparación fue más estricto para el análisis del Derecho comparado, con lo cual, elevó su nivel de cientificidad, logrando que él sea reconocido como ciencia normativa. Sin duda, su utilidad fue mayor, cuando la comparación jurídica se hacía de “sistemas jurídicos o familias legales” diferentes, esto es, comparar al anglosajón con el romano-germánico, o el musulmán u oriental con los anteriores, etc.
Esto, sin duda, sería más viable al considerar la posibilidad de elaborar una Historia General o Universal del Derecho, tema que formuló originalmente el iusfilósofo alemán Mario Enrique Ahrens (1808-1874), continuó y difundió su alumno Joseph Köhler (1849-1919). Aplicó con gran habilidad el historiador francés De Coulanges Posteriormente, lo replanteó el iushistoriador germano Heinrich Mitteis (1889-1952), idea aceptada con beneplácito por su colega español Alfonso García-Gallo y de Diego (1911-1992).
CONCLUSIÓN
Por último, esta riqueza de cientificidad y universalidad, tanto de la historia del Derecho como del Derecho comparado, con la aplicación del método científico del análisis, interpretación y comparación fue posible asegurar y afirmar la categoría de ciencia normativa para el Derecho. Asimismo, hoy nadie discute que la historia del Derecho y el Derecho comparado son las disciplinas científicas del Derecho.
Diversidad y complejidad legal de J. Armando Guevara Gil
(Publicado en Jurídica N° 296, de 30-03-2010, pp. 4-5)
FRANCISCO JOSÉ DEL SOLAR
Abogado por la PUCP y por la U. Central de Venezuela (UCV).
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación.
Profesor de Historia del Derecho en la UIGV.
El Fondo Editorial de la Pontificia Universidad del Perú (PUCP) acaba de publicar un valioso libro intitulado Diversidad y complejidad legal. Aproximaciones a la Antropología e Historia del Derecho, del profesor de esa casa superior de estudios, Jorge Armando Guevara Gil, abogado titulado por la misma universidad y con una maestría en Antropología Cultural en la Universidad de Wisconsin-Madison. Obra que no solo pretendemos reseñar sino, además, comentar o apostillar, en virtud a que compartimos las mismas inquietudes intelectuales con el autor.
EL LIBRO
Está dedicado a su padre (René Guevara Ochoa), y a sus hijos Sebastián y Alonso Guevara Urteaga. El autor, expresa sus más sinceros agradecimientos a su esposa y colega, Patricia Urteaga Crovetto, así como también a sus colegas y amigos que no escatimaron esfuerzos para que su obra se concrete en tinta y papel, y llegue a todos los interesados en estos temas de vital importancia para conocer mejor nuestro pasado y entender en su real y objetiva dimensión nuestro presente, con el fin de que podamos proyectar o planificar con eficiencia y eficacia nuestro porvenir.
Sin duda, el libro de Guevara Gil, que compila una serie de profundas investigaciones que vieron la luz en sesudos artículos publicados en revistas especializadas universitarias tanto del exterior como del país, tiene la especial virtud de su permanente vigencia en la medida que no se resuelvan o superen los problemas de desigualdad, de exclusión social, de marginalidad y pobreza y extrema pobreza que, lamentablemente, caracteriza a nuestra nación. En este sentido, el prólogo de Fernando de Trazegnies, quien fuera su profesor en la Facultad de Derecho de la PUCP, hace un acertado y exacto resumen de lo que trata la obra.
En este orden de ideas, el libro con 354 páginas, está dividido en dos partes. La primera, dedicada a la antropología del Derecho. Contiene 6 capítulos donde desarrolla: I. El pluralismo legal; II. Las causas estructurales de la pluralidad legal en el Perú; III. Bases para el estudio de la diversidad legal; IV. Agua, Derecho y diversidad; V. Espejismos desarrollistas y autonomía comunal. El impacto de los proyectos de desarrollo en el lago Titicaca (1930-2006); y, VI. El peritaje antropológico en la Corte Superior de Justicia de Loreto.
La segunda parte, aborda el fascinante tema de la historia del Derecho, en cuatro capítulos que continúan con la numeración de la sección anterior. Ella contribuye a difundir la nueva y real concepción de la verdadera historia científica andina, la cual fue iniciada en nuestro país por el etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, John Víctor Murra (Odesa 1916-New York 2006) y exitosamente continuada por los historiadores nacionales María Rostworowski de Diez Canseco (Barranco, Lima, n. 1915) y nuestro recordado profesor en la Facultad de Letras de la PUCP, Franklin Pease García-Yrigoyen (1939-1999). Los capítulos en mención son: VII. Derecho, historia y ciencias sociales. Diálogo entre Carlos Ramos Núñez y Armando Guevara Gil. Foro jurídico: ¿Por qué vincular Derecho e Historia y Derecho y Ciencias Sociales?. VIII. La visita personal de indios: ritual político y creación del “indio” en los andes coloniales. IX. Los caciques y el “señorío natural” en los andes coloniales (Perú, siglo XVI). X. Entre la libertad y los votos perpetuos. Las tribulaciones de la monja Dominga Gutiérrez (Arequipa, 1831).
EL AUTOR
Es abogado por la PUCP. Fue becado para seguir la maestría indicada en la universidad estadounidense mencionada. Actualmente es profesor asociado del Departamento de Derecho y de la Escuela de postgrado de su alma máter. En 2008, recibió el Premio a la Investigación PUCP (Categoría docentes), por su trabajo: “Espejismos desarrollistas y autonomía comunal”. Tema incluido en el capítulo V, del libro comentado.
Guevara Gil es miembro ordinario de los institutos Riva Agüero, para la Promoción de la Gestión del Agua (IPROGA) y Americano de Arte de Cusco-Filial Lima. Ha sido coordinador nacional del proyecto Water Law and Indigenous Rights (WALIR-Perú, Universidad de Wageningen & CEPAL).
Jorge Armando registra varias publicaciones a su haber.Entre otras, Propiedad agraria y Derecho colonial: los documentos de la hacienda Santotis, Cuzco.(1543-1822), editada en 1993; Agua y Derecho (editor con Rutgerd Boelens y David Getches, 2006); Derecho, instituciones y procesos históricos (editor con José de la Puente, 2008); Derechos y conflictos de agua en el Perú (editor, 2008), etc.
APOSTILLA
Los que estamos interesados en la historia y realidad jurídicas del país, no podemos dejar pasar o ignorar esta nueva e importante publicación del Fondo Editorial de la PUCP, dirigido con gran acierto por Patricia Arévalo Majluf, habida cuenta que este libro desarrolla temas de actual debate como son la diversidad cultural y la complejidad legal en el campo multicultural. Palabras más palabras menos, Guevara Gil sostiene que “la diversidad no debe ser erradicada, sino más bien cultivada para crear formas de convivencia social cada vez más humanas y en esta tarea, el papel del Derecho es fundamental.”
En este contexto, el autor “plantea nuevas perspectivas de análisis y reflexión que nos permitan comprender la vigencia social del Derecho, su gravitación en la configuración de la sociedad y la vibrante diversidad y complejidad normativa que caracteriza a la sociedad peruana”. De ahí que, exige “tolerancia, democracia, respeto a las distintas formas de pensar y la protección de las diferencias culturales”.
Pues bien, nosotros pensamos que el futuro del Derecho está en elaborarlo y ejecutarlo desde una visión e interpretación interdisciplinaria o enfoque multicultural. Esto, porque, definitivamente, el Derecho es una experiencia y desarrollo socio cultural que va más allá, muchísimo más allá, de las Constituciones, leyes, decretos, resoluciones, etc. Sin duda, el Derecho implica jurisprudencia, doctrina, costumbres jurídicas y culturales, concepciones de vida y esperanza de los pueblos que generan su “tradición legal”, al decir del reconocido jurista estadounidense John Henry Merryman (n. 1920), profesor de la Escuela de Leyes de la Universidad de Stanford. Planteo que, desde hace varias décadas nos enseñó en Perú, el mejor profesor de historia del Derecho, el jurista Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1926) y que desde hace algunos años con gran maestría retoma Jorge Armando Guevara Gil.
Empero, este planteo no conlleva a considerar o llamar Derecho “a todo”, puesto que ello genera o crea confusión. De ahí que, mejor es la denominación de “reglamentación, control o regulación”, para las sociedades que no llegaron a crear normas jurídicas propiamente dichas, tal como sostiene la abogada y antropóloga estadounidense, Sally Falk Moore (n. 1924), profesora emérita de la Universidad de Harvard y profesora de las universidades de California y Yale. Algo más a su favor, haber participado en los juicios de Nüremberg, de 1945 a 1948, que, sin duda, fue el inicio de la caída del positivismo jurídico savineano y kelseniano.
De otro lado, está harto verificado que la ley no cambia a los pueblos, como las Constituciones no hacen mejor a los Estados, sí, en verdad, los gobernantes o administradores no tienen realmente la conciencia y voluntad de construir sociedades ejemplares, donde ellos sirvan, en definitiva, de ejemplo a la ciudadanía. Esto sólo será posible si se sanciona drástica y ejemplarmente tanto a gobernantes como a ciudadanos que violan las normas fundamentales de sentido común, honestidad, solidaridad, fraternidad y justicia, con las cuales se pretenda transformar una vieja sociedad o formar una nueva nación-Estado.
De tal manera, hay una evidencia del fracaso de la ley, donde ella fue usada como un medio para lograr transformaciones sociales radicales, sin tener en cuenta las costumbres y regulaciones o reglamentaciones de control primitivas u originarias. Sin duda, los tiempos han cambiado y los medios de comunicación social han contribuido grandemente a esos cambios, a la par de estimular y consolidar la globalización exigiendo derechos de inclusión y respeto a la pluralidad o diversidad socio cultural. Cualidades y características multiculturales que no fueron tomadas en cuenta por los gobernantes o administradores pasados del Estado-nación clásico o tradicional, que pensó en una “misión civilizadora” y “centralizadora”.
De ahí que, con los resultados de las investigaciones antropológicas del derecho que presenta Guevara, en especial, la de Sally Falk Moore, queda diáfano que existieron y aún existen determinados reglamentos, controles o regulaciones sociales aborígenes y autónomos que nunca se sometieron o puedan someterse del todo a las fuerzas exógenas (sistema u orden jurídico), a pesar de haber sido permeables ante ellas. Esta realidad de ayer y aún de hoy, se dio con el Estado inca cuando pretendió centralizar y homogenizar su sistema administrativo de regulación y control –no Derecho como equivocadamente se ha venido afirmando- para imponerlo en la diversidad de etnias aborígenes de entonces. Esta situación también se produjo con la imposición del Derecho castellano traído por los españoles durante la conquista y la consecuente creación del Derecho indiano, durante la colonia. Es más, no hay duda que es una situación que se viene produciendo desde los albores de la independencia hasta nuestros días, lo cual ha originado exclusión, injusticias y otros hechos ignominiosos denunciados por Guevara Gil, en su rica y valiente producción intelectual como abogado, antropólogo e historiador.
Si el Derecho es más que la ley, entonces, definitivamente, tenemos que erradicar el positivismo jurídico de nuestra concepción y visión integral como hombres y como sociedad. Este planteo es fundamental para el análisis y la reflexión de abogados, juristas, magistrados, funcionarios, profesores y estudiantes de Derecho, en tanto que creemos que el positivismo jurídico ha hecho mucho daño al Derecho y a la Historia del Derecho, porque el iuspositivista no razona, no analiza, no interpreta, se contenta con ser un simple y llano operador del Derecho que hace funcionar al sistema jurídico como si fuera una máquina. En cambio, el abogado antipositivista tiene un accionar inteligente, pensante, crítico, es decir, ser realmente humano y, por lo tanto, ético, que lo eleva por encima del mecanicismo positivista.
Qué duda cabe, entonces, que estamos observando un renacimiento del Derecho y de la Historia del Derecho con los aportes de la antropología, de la etnohistoria, del Derecho comparado, etc. que le aseguran a nuestra disciplina retomar con éxito su privilegiada posición científica. Camino que viene transitando con éxito Guevara Gil, y sus loables logros en la investigación iushistórica y antropológica desde hace 15 años, se encuentran plasmados en este excepcional libro que es y será un referente obligatorio no solo para el iushistoriador o el antropólogo, sino para todos los profesionales y estudiosos de nuestra realidad socio-cultural, jurídica, política y económica. Ello, porque, además, trata de manera magistral el recurso agua que es fundamental, básico o elemental para la vida y cuyo valor pecuniario se incrementará notablemente en la medida que no sepamos aprovecharla eficiente, eficaz y planificadamente.
FRANCISCO JOSÉ DEL SOLAR
Abogado por la PUCP y por la U. Central de Venezuela (UCV).
Postgrados en Derecho, Historia y Ciencias de la Comunicación.
Profesor de Historia del Derecho en la UIGV.
El Fondo Editorial de la Pontificia Universidad del Perú (PUCP) acaba de publicar un valioso libro intitulado Diversidad y complejidad legal. Aproximaciones a la Antropología e Historia del Derecho, del profesor de esa casa superior de estudios, Jorge Armando Guevara Gil, abogado titulado por la misma universidad y con una maestría en Antropología Cultural en la Universidad de Wisconsin-Madison. Obra que no solo pretendemos reseñar sino, además, comentar o apostillar, en virtud a que compartimos las mismas inquietudes intelectuales con el autor.
EL LIBRO
Está dedicado a su padre (René Guevara Ochoa), y a sus hijos Sebastián y Alonso Guevara Urteaga. El autor, expresa sus más sinceros agradecimientos a su esposa y colega, Patricia Urteaga Crovetto, así como también a sus colegas y amigos que no escatimaron esfuerzos para que su obra se concrete en tinta y papel, y llegue a todos los interesados en estos temas de vital importancia para conocer mejor nuestro pasado y entender en su real y objetiva dimensión nuestro presente, con el fin de que podamos proyectar o planificar con eficiencia y eficacia nuestro porvenir.
Sin duda, el libro de Guevara Gil, que compila una serie de profundas investigaciones que vieron la luz en sesudos artículos publicados en revistas especializadas universitarias tanto del exterior como del país, tiene la especial virtud de su permanente vigencia en la medida que no se resuelvan o superen los problemas de desigualdad, de exclusión social, de marginalidad y pobreza y extrema pobreza que, lamentablemente, caracteriza a nuestra nación. En este sentido, el prólogo de Fernando de Trazegnies, quien fuera su profesor en la Facultad de Derecho de la PUCP, hace un acertado y exacto resumen de lo que trata la obra.
En este orden de ideas, el libro con 354 páginas, está dividido en dos partes. La primera, dedicada a la antropología del Derecho. Contiene 6 capítulos donde desarrolla: I. El pluralismo legal; II. Las causas estructurales de la pluralidad legal en el Perú; III. Bases para el estudio de la diversidad legal; IV. Agua, Derecho y diversidad; V. Espejismos desarrollistas y autonomía comunal. El impacto de los proyectos de desarrollo en el lago Titicaca (1930-2006); y, VI. El peritaje antropológico en la Corte Superior de Justicia de Loreto.
La segunda parte, aborda el fascinante tema de la historia del Derecho, en cuatro capítulos que continúan con la numeración de la sección anterior. Ella contribuye a difundir la nueva y real concepción de la verdadera historia científica andina, la cual fue iniciada en nuestro país por el etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, John Víctor Murra (Odesa 1916-New York 2006) y exitosamente continuada por los historiadores nacionales María Rostworowski de Diez Canseco (Barranco, Lima, n. 1915) y nuestro recordado profesor en la Facultad de Letras de la PUCP, Franklin Pease García-Yrigoyen (1939-1999). Los capítulos en mención son: VII. Derecho, historia y ciencias sociales. Diálogo entre Carlos Ramos Núñez y Armando Guevara Gil. Foro jurídico: ¿Por qué vincular Derecho e Historia y Derecho y Ciencias Sociales?. VIII. La visita personal de indios: ritual político y creación del “indio” en los andes coloniales. IX. Los caciques y el “señorío natural” en los andes coloniales (Perú, siglo XVI). X. Entre la libertad y los votos perpetuos. Las tribulaciones de la monja Dominga Gutiérrez (Arequipa, 1831).
EL AUTOR
Es abogado por la PUCP. Fue becado para seguir la maestría indicada en la universidad estadounidense mencionada. Actualmente es profesor asociado del Departamento de Derecho y de la Escuela de postgrado de su alma máter. En 2008, recibió el Premio a la Investigación PUCP (Categoría docentes), por su trabajo: “Espejismos desarrollistas y autonomía comunal”. Tema incluido en el capítulo V, del libro comentado.
Guevara Gil es miembro ordinario de los institutos Riva Agüero, para la Promoción de la Gestión del Agua (IPROGA) y Americano de Arte de Cusco-Filial Lima. Ha sido coordinador nacional del proyecto Water Law and Indigenous Rights (WALIR-Perú, Universidad de Wageningen & CEPAL).
Jorge Armando registra varias publicaciones a su haber.Entre otras, Propiedad agraria y Derecho colonial: los documentos de la hacienda Santotis, Cuzco.(1543-1822), editada en 1993; Agua y Derecho (editor con Rutgerd Boelens y David Getches, 2006); Derecho, instituciones y procesos históricos (editor con José de la Puente, 2008); Derechos y conflictos de agua en el Perú (editor, 2008), etc.
APOSTILLA
Los que estamos interesados en la historia y realidad jurídicas del país, no podemos dejar pasar o ignorar esta nueva e importante publicación del Fondo Editorial de la PUCP, dirigido con gran acierto por Patricia Arévalo Majluf, habida cuenta que este libro desarrolla temas de actual debate como son la diversidad cultural y la complejidad legal en el campo multicultural. Palabras más palabras menos, Guevara Gil sostiene que “la diversidad no debe ser erradicada, sino más bien cultivada para crear formas de convivencia social cada vez más humanas y en esta tarea, el papel del Derecho es fundamental.”
En este contexto, el autor “plantea nuevas perspectivas de análisis y reflexión que nos permitan comprender la vigencia social del Derecho, su gravitación en la configuración de la sociedad y la vibrante diversidad y complejidad normativa que caracteriza a la sociedad peruana”. De ahí que, exige “tolerancia, democracia, respeto a las distintas formas de pensar y la protección de las diferencias culturales”.
Pues bien, nosotros pensamos que el futuro del Derecho está en elaborarlo y ejecutarlo desde una visión e interpretación interdisciplinaria o enfoque multicultural. Esto, porque, definitivamente, el Derecho es una experiencia y desarrollo socio cultural que va más allá, muchísimo más allá, de las Constituciones, leyes, decretos, resoluciones, etc. Sin duda, el Derecho implica jurisprudencia, doctrina, costumbres jurídicas y culturales, concepciones de vida y esperanza de los pueblos que generan su “tradición legal”, al decir del reconocido jurista estadounidense John Henry Merryman (n. 1920), profesor de la Escuela de Leyes de la Universidad de Stanford. Planteo que, desde hace varias décadas nos enseñó en Perú, el mejor profesor de historia del Derecho, el jurista Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1926) y que desde hace algunos años con gran maestría retoma Jorge Armando Guevara Gil.
Empero, este planteo no conlleva a considerar o llamar Derecho “a todo”, puesto que ello genera o crea confusión. De ahí que, mejor es la denominación de “reglamentación, control o regulación”, para las sociedades que no llegaron a crear normas jurídicas propiamente dichas, tal como sostiene la abogada y antropóloga estadounidense, Sally Falk Moore (n. 1924), profesora emérita de la Universidad de Harvard y profesora de las universidades de California y Yale. Algo más a su favor, haber participado en los juicios de Nüremberg, de 1945 a 1948, que, sin duda, fue el inicio de la caída del positivismo jurídico savineano y kelseniano.
De otro lado, está harto verificado que la ley no cambia a los pueblos, como las Constituciones no hacen mejor a los Estados, sí, en verdad, los gobernantes o administradores no tienen realmente la conciencia y voluntad de construir sociedades ejemplares, donde ellos sirvan, en definitiva, de ejemplo a la ciudadanía. Esto sólo será posible si se sanciona drástica y ejemplarmente tanto a gobernantes como a ciudadanos que violan las normas fundamentales de sentido común, honestidad, solidaridad, fraternidad y justicia, con las cuales se pretenda transformar una vieja sociedad o formar una nueva nación-Estado.
De tal manera, hay una evidencia del fracaso de la ley, donde ella fue usada como un medio para lograr transformaciones sociales radicales, sin tener en cuenta las costumbres y regulaciones o reglamentaciones de control primitivas u originarias. Sin duda, los tiempos han cambiado y los medios de comunicación social han contribuido grandemente a esos cambios, a la par de estimular y consolidar la globalización exigiendo derechos de inclusión y respeto a la pluralidad o diversidad socio cultural. Cualidades y características multiculturales que no fueron tomadas en cuenta por los gobernantes o administradores pasados del Estado-nación clásico o tradicional, que pensó en una “misión civilizadora” y “centralizadora”.
De ahí que, con los resultados de las investigaciones antropológicas del derecho que presenta Guevara, en especial, la de Sally Falk Moore, queda diáfano que existieron y aún existen determinados reglamentos, controles o regulaciones sociales aborígenes y autónomos que nunca se sometieron o puedan someterse del todo a las fuerzas exógenas (sistema u orden jurídico), a pesar de haber sido permeables ante ellas. Esta realidad de ayer y aún de hoy, se dio con el Estado inca cuando pretendió centralizar y homogenizar su sistema administrativo de regulación y control –no Derecho como equivocadamente se ha venido afirmando- para imponerlo en la diversidad de etnias aborígenes de entonces. Esta situación también se produjo con la imposición del Derecho castellano traído por los españoles durante la conquista y la consecuente creación del Derecho indiano, durante la colonia. Es más, no hay duda que es una situación que se viene produciendo desde los albores de la independencia hasta nuestros días, lo cual ha originado exclusión, injusticias y otros hechos ignominiosos denunciados por Guevara Gil, en su rica y valiente producción intelectual como abogado, antropólogo e historiador.
Si el Derecho es más que la ley, entonces, definitivamente, tenemos que erradicar el positivismo jurídico de nuestra concepción y visión integral como hombres y como sociedad. Este planteo es fundamental para el análisis y la reflexión de abogados, juristas, magistrados, funcionarios, profesores y estudiantes de Derecho, en tanto que creemos que el positivismo jurídico ha hecho mucho daño al Derecho y a la Historia del Derecho, porque el iuspositivista no razona, no analiza, no interpreta, se contenta con ser un simple y llano operador del Derecho que hace funcionar al sistema jurídico como si fuera una máquina. En cambio, el abogado antipositivista tiene un accionar inteligente, pensante, crítico, es decir, ser realmente humano y, por lo tanto, ético, que lo eleva por encima del mecanicismo positivista.
Qué duda cabe, entonces, que estamos observando un renacimiento del Derecho y de la Historia del Derecho con los aportes de la antropología, de la etnohistoria, del Derecho comparado, etc. que le aseguran a nuestra disciplina retomar con éxito su privilegiada posición científica. Camino que viene transitando con éxito Guevara Gil, y sus loables logros en la investigación iushistórica y antropológica desde hace 15 años, se encuentran plasmados en este excepcional libro que es y será un referente obligatorio no solo para el iushistoriador o el antropólogo, sino para todos los profesionales y estudiosos de nuestra realidad socio-cultural, jurídica, política y económica. Ello, porque, además, trata de manera magistral el recurso agua que es fundamental, básico o elemental para la vida y cuyo valor pecuniario se incrementará notablemente en la medida que no sepamos aprovecharla eficiente, eficaz y planificadamente.
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